藥事法等

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第2至5行「並屬衛生福利部所公告之管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，為藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第三級毒品之犯意」更正為「並屬藥事法第20條第1款所規範之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品之犯意」；證據部分補充「被告李昆祐於本院準備程序中之自白」外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。

二、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故非注射液形態之愷他命，若非自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），即應屬國內違法製造之偽藥。經查，被告係轉讓第三級毒品愷他命予戴士博，並非注射液形態，又其非合法調劑、供應者，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，顯均係未經核准而擅自製作之管制藥品，應為國內違法製造之偽藥無訛。㈡按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，是依重法優於輕法之法理，應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告係犯同條項之轉讓禁藥罪，容有誤會，惟此僅屬同條項罪名間犯罪型態之不同，無礙於被告訴訟防禦權之行使，本院自得予以審理，且不生變更起訴法條問題。又被告雖亦構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，惟此二罪屬法條競合關係，應擇一重之轉讓偽藥罪處斷。再藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，自不生被告持有偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。㈣按行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，如行為人符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑（最高法院110年度台上字第4632號判決意旨參照）。經查，被告就本案轉讓偽藥之犯行，於偵查中及本院準備程序時均自白犯行，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府管制藥品之政 策，恣意轉讓偽藥予他人，破壞藥品安全之管制，所為助長偽藥流通，極易滋生其他犯罪，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成隱憂，應予非難；惟念其犯後尚能坦承犯行，態度尚可，且其本案轉讓偽藥之對象僅1人，兼衡被告之素行（有被告前案紀錄表在卷可參），犯罪之動機、目的、手段，暨其智識程度，自陳家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。

四、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。中　　華　　民　　國　 115　　年　　7　　 月　　23　　日刑事第二十四庭　法　官　朱學瑛上列正本證明與原本無異。書記官　劉育全中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　27　　日附本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。

附件：

臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
115年度偵字第2434號
　　被　　　告　李昆祐



上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲
將犯罪事實及證據並所犯法條分述如下：

犯罪事實

一、李昆祐明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，並屬衛生福利部所公告之管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，為藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第三級毒品之犯意，於民國113年7月27日0時許，在其位在新北市○○區○○路0段000巷0號4樓之住處，無償轉讓數量不詳之第三級毒品愷他命予戴士博施用。嗣經警持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，至戴士博位在新北市○○區○○路0段000號之住處執行搜索，扣得戴士博所持有沾有愷他命殘渣之吸管、手機等物，復經戴士博同意採集尿液送驗，送驗結果呈現愷他命陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告偵辦。證據並所犯法條

一、證據清單及待證事實編號 證據名稱 待證事實 1 被告李昆祐於警詢及偵查中之供述 坦承全部犯罪事實。 2 證人即另案被告戴士博於警詢時之證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表1份 證明被告有於上開時間、地點無償轉讓數量不詳之第三級毒品愷他命予證人戴士博施用之事實。 3 被告與證人戴士博間對話紀錄擷圖3張 證明證人戴士博有向被告表示要抽第三級毒品愷他命，被告則與之相約至被告住處巷子見面，並要求證人戴士博攜帶吸管以吸食第三級毒品愷他命之事實。 4 內政部警政署刑事警察局113年10月9日刑理字第1136106132號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物尿液檢驗報告各1份 證明證人戴士博之尿液檢體中經檢出含有第三級毒品愷他命成分之事實。 5 臺灣桃園地方法院113年度聲搜字第1886號搜索票、桃園市政府警察局桃園分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片12張 證明員警有至證人戴士博之住處執行搜索，並扣得沾有第三級毒品愷他命殘渣之吸管、手機等物之事實。

二、按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而現行藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照)。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。又因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，基於法律一體適用，被告所為既依藥事法第83條第1項規定論處，其持有禁藥並未構成犯罪，自無持有低度行為應為轉讓高度行為所吸收之關係存在，附此敘明。

三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此　致臺灣新北地方法院中　　華　　民　　國　 115　　年　　1 　　月　　23　　日　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　陳　昶　彣