上訴駁回。
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定被告鄭○銘（名字詳卷）有如原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪部分之科刑判決，改判仍論處被告成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪刑，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。
三、刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷。另是否適用刑法第59條酌減其刑，法院有權斟酌決定。原判決說明被告故意對其次女（民國108年7月生，姓名詳卷，下稱甲童）之故意傷害行為固然造成甲童腦傷，致無法自主呼吸，長期臥床，終至引發敗血症死亡，但109年1月18日上午7時10分因看護黃林寶珠照顧疏失，未發現甲童血氧值異常之疏失事件後，甲童自發呼吸能力更降低，且四肢肌力皆較事件發生前低下（四肢肌力3分降至1分)，雖該事件未中斷被告行為與甲童死亡結果間之相當因果關係，然極可能加速甲童死亡，而傷害致人於死罪之法定刑係無期徒刑或7年以上有期徒刑，最低刑度不可謂不重，經綜合審酌上揭情狀及刑法第57條列舉之事項，認即使量處兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重後之最低刑度，仍嫌過重，足以引起一般之同情，而依刑法第59條規定酌減其刑等旨。所為論敘，於法尚無不合。檢察官上訴意旨，置原判決明白之論斷於不顧，謂原判決將被告行為後第三人之疏失作為減輕被告刑責之理由，違反罪責原則。且此類犯罪在社會觀感上通常會引起憤怒，而非堪予憫恕，原判決對顯可憫恕的定義，悖離一般經驗法則。何況被告係對毫無抵抗能力的甲童施加暴行，導致其腦傷、無法自主呼吸，其手段殘暴、侵害法益極大，客觀上毫無可憫恕之特殊原因與環境。再者，原判決一方面對被告加重其刑，另方面又以與被告犯罪毫無關聯之看護疏失，認為被告足以引起一般之同情，而予減刑，與保護兒童之立法意旨相悖云云。指摘原判決依刑法第59條酌減其刑為不當，係對上開規定有所誤解及對原審裁量職權之適法行使任意指摘，尚非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 16 日刑事第九庭審判長法 官 林英志法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠法 官 劉興浪本件正本證明與原本無異書記官 盧翊筑中 華 民 國 115 年 7 月 21 日
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