分割共有物

事實及理由

一、本件為分割共有物之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，故附表編號1至6所示上訴人許嘉應以次6人對於原判決主文第2項、第3項就兩造共有坐落○○○○○○○○○000、

000、000、000、000、000、0000、0000、0000、0000地號土地分割方法部分（下稱上訴範圍）提起上訴（見本院卷第19頁），依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於附表編號7曾炳榮以次未提起上訴之同造當事人，爰將其等併列為上訴人（其餘未繫屬本院者，不予贅述）。

二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。前開廢棄發回原法院之判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第451條第1項、第2項及第453條分別定有明文。而所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。倘當事人因未受合法通知，致未於言詞辯論期日到場應訴，第一審法院遽依對造聲請，准由其一造辯論而為判決，致當事人未有充分攻擊或防禦之機會，與少經一審級無異者，即違背審級制度之目的，其訴訟程序自有重大瑕疵，而有得廢棄發回之原因（最高法院115年度台上字第37號判決意旨參照）。次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，法院得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，以不到場之當事人於相當時期受合法之通知者為限，且其聲請之有無理由，法院應依職權調查之。又我國法院訴訟文書須於外國為送達者，如無國際協助條約、協定等或國際慣例可據以囑託該國管轄機關以為送達，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體為之。不能依前項規定為囑託送達者，得將應送達之文書交郵務機構以雙掛號發送，以為送達，並將掛號回執附卷。此觀民事訴訟法第145條第1項、第2項規定甚明（最高法院112年度台上字第1914號判決意旨參照）。又民事訴訟法第149條第1項所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言（最高法院87年度台抗字第582號裁定意旨參照）。

三、經查：㈠上訴人林芬瑾原住○○市○○區○○街00號3樓之23，嗣於民國113年5月30日遷出國外，並居住在11-8111 SAUNDERS ROAD,RICHMOND,BC,V7A4L9,CANADA迄今，復能收到本院囑託外交部送達之文書等情，有戶籍資料（本院限閱卷第275頁）、外交部領事事務局114年2月22日、115年1月27日函（原審卷七第537-539頁、本院卷第153-155頁）、 駐溫哥華辦事處115年3月19日函附之送達證書及加國郵局遞送紀錄（本院卷第169-172頁），而無不能囑託送達或住居所不明情事，自應依民事訴訟法第145條第1項規定，囑託外交部為送達，不得逕依同法第145條第2項規定為郵務送達，並於囑託外交部送達未果時，方能依同法第149條第1項規定為公示送達。則原審並無不能依民事訴訟法第145條第1項規定辦理囑託送達，或有同法第149條第1項各款所定應為公示送達之情事存在，竟未依上開規定囑託外交部送達114年7月10日最後言詞辯論期日（下稱系爭期日）通知書，逕以郵務及公示送達為之，自不生合法送達之效力。而林芬瑾因未獲合法送達，未於系爭期日到庭，亦未曾提出任何書狀為何聲明及陳述，原審未查，遽於該期日以林芬瑾經合法通知，無正當理由未到庭為由，逕依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，復將原判決寄送林芬瑾遷出國外前之戶籍地，亦有公示送達公告、送達證書、郵寄公文封、報到單及筆錄可稽（原審卷七第571、579頁、第583-584頁、第589-591頁、第601、617頁、原審判決回證卷第77頁），可知林芬瑾未獲合法送達，致未有充分攻擊或防禦之機會，與少經一審級無異，而違背審級制度之目的，依上說明，原審所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵，而有得廢棄發回之原因。㈡又經本院向林芬瑾函詢是否同意由本院繼續審判，其已於115年5月28日收到通知，迄今已相當時日，仍未具狀向本院陳明是否同意由本院繼續審判，有外交部同年5月18日函、駐溫哥華辦事處同年7月16日函、送達證書、加國郵局遞送紀錄、裁判費或訴狀查詢表、收狀資料查詢清單可考（見本院卷第199-215頁），足見本件無法取得兩造同意由本院自為實體裁判。依上說明，本件為保障林芬瑾之審級利益及維持審級制度，自有將上訴範圍廢棄發回原法院更為裁判之必要。㈢綜上所述，原判決所踐行之訴訟程序有重大瑕疵，且未能經兩造同意由本院自為實體裁判，以補正上開程序瑕疵。上訴人上訴意旨雖未指摘及此，但原審訴訟程序既有違背法令情事，仍應認上訴為有理由，且為保障當事人審級利益及維持審級制度，自有將上訴範圍發回原法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，由本院將上訴範圍廢棄，發回原法院更為裁判。

四、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　24　　日民事第七庭　　審判長法　官　陳得利法　官　高英賓法　官　莊宇馨正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。書記官　謝安青

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　27　　日附表：（上訴人名冊）編號 姓名 住/居所 1 許嘉應 住○○縣○○鄉○○路00巷00弄00號 2 許嘉聰 住○○縣○○鄉○○路0段000號 3 許嘉熊 住○○縣○○鄉○○村○○路00號 4 許淑鵑 住同上 5 許辰新 住○○市○○區○○路000號17樓之2 6 許朔螢 住○○縣○○鄉○○村○○路00號 7 曾炳榮 住○○市○○區○○○路0段00號8樓 居○○市○○區○○○路0段0號4樓之5 8 曾致暐 住○○市○○區○○○路0段000巷00號4樓 9 曾致晟 住○○市○○區○○路0段000巷00號4樓 居○○市○○區○○○路0段000巷00號3樓 10 曾致端 住○○市○○區○○○路0段00號23樓 11 莊淑珍 住○○市○區○○路0段000號22樓 居○○縣○○鄉○○路00號 12 曾致農 住○○市○區○○○路000號2樓之1 居○○市○○區○○路0段000號15樓之2 13 曾亞軒 住○○縣○○市○○○○街0號14樓之3 14 曾燦煌 住○○市○○區市○路000號27樓之1 居○○市○○區○○○街00號6樓之1 15 曾燦彬 住○○市○○區○○路000號19樓之2 16 曾燦賢 住○○市○○區○○路000號18樓之2 居○○縣○○鎮○○路00號 17 李惠燕 住○○縣○○鎮○○路00號 18 曾婉琪 住○○市○○區○○路0段000巷000號8樓 19 曾博泓 住○○縣○○市○○路000巷00號 20 曾益民 住○○縣○○市○○○路○街00號 21 曾正昭 住○○市○○區○○路0段00巷00弄00號3樓 22 潘良美 住○○市○○區○○路000巷0弄0號4樓 23 潘曉青 住○○市○○區○○路000巷0弄0號4樓 24 林瓊花 住○○縣○○市○○路0段000巷00號 25 林宏垚 住○○縣○○市○○路000巷00號3樓 居○○縣○○市○○路00號 26-1 譚梓呈即林百合之承受訴訟人 住○○市○○區市○○○路000號4樓之1 26-2 譚琦鐘即林百合之承受訴訟人 住○○市○○區○○路0段000號7樓之3 26-3 譚伊婷即林百合之承受訴訟人 位同上 27 楊林蕙蘭 住○○縣○○市○○路000巷00號3樓 居○○縣○○市○○路00號 28 林蕙瓊 住○○市○○區○○街000巷00弄00號　 居○○市○○區○○路00○0號　 29 林宏容 住○○市○○區○○路0段000巷00弄00號3樓 30 林素治 住○○縣○○鄉○○路00號 31 王永琪 住○○市○○區○○路000巷00號3樓 居○○市○○區○○街000號3樓 32 黃鴻祥 住○○市○○區○路000號8樓 33 黃春風 住○○縣○○鄉○○路00號 34 黃勝暉 住○○縣○○鄉○○街000巷00號 35 黃逸濱 住○○縣○○鄉○○路00號 居○○縣○○市○○○路000巷00號4樓之1 36 周萬豐 住○○縣○○鄉○○路000號 居○○縣○○鄉○○路000號 37 許漢哲 住○○縣○○鄉○○路00號 居○○縣○○鎮○○路0段000巷00號 38 王永志 住○○市○區○○路00巷0號7樓 居○○市○○區○○路0段0巷00號 39 許嘉裕 住○○市○○區○○街00號 40 許嘉俊 住○○縣○○鄉○○村○○路00號 41 林秋芸 住○○市○○區○○路0段000號4樓 42 林健二 住○○市○○區○○街000巷0號9樓 43 林素貞 住○○市○○區○○街00巷00號2樓 法定代理人 陳肇國 住同上 44 林淑慎 住○○市○○區市○○道0段00號9樓 45 黃萬謨 住○○縣○○鄉○○00號 46 蘇瑞芳 住○○縣○○鄉○○路00○0號 47 黃豐昌 住○○市○○區○○○路000號 居○○市○○區○○路000巷0弄00號2樓 48 黃少宏 （原名黃豐民） 住○○市○○區○○街00巷00號 49 林淑齡 住○○市○○區○○路00號 居○○市○○區○○○路000號 50 許嘉慧 住○○市○○區○○路00○0號 居○○市○○區○○○路0段000巷0弄00號4樓 51 林宏翰 住○○市○○區○○○路0段00巷00號3樓 52 周進來 住○○縣○○鄉○○路00號 53 周鐘銘 住○○縣○○鄉○○路0○0號 54 周漢隆 住○○縣○○鄉○○路0段○000號 55 柯江金 住○○縣○○鄉○○路0段000號 56 林秋玉 住○○縣○○鄉○○路0巷0號 57 曾見吉 住○○市○○區○○街000號 居○○市○○區○○街00號7樓 58 曾見源 住○○市○○區○○街00號17樓 59 王桀欽 住臺灣省○○縣○○鄉○○路○000○0號 60 姚穗蘭 住○○縣○○鄉○○路000號 61 周漢輝 住○○縣○○鄉○○路00○0號 62 劉懿慧 住○○縣○○鎮○○路00巷0號 63 林佳翰 住○○縣○○鄉○○路00○0號 64 周金水 住○○縣○○鄉○○路0段000號 65 周金錫 住○○市○○區○○街00巷00弄00號8樓 66 陳美滿 住○○市○○區○○街000巷0弄00號 居○○市○○區○○路00巷00號8樓 67 曾義翔 住○○市○○區○○路00巷00號8樓 68 曾威豪 住○○市○○區○○街000巷000號 現於法務部矯署泰源分監執行中 69 鄭伃秀 住○○市○○區○○路000巷00號7樓 輔助人 鄭文菁 住同上 70 周木水 住○○縣○○鄉○○路000○00號 71 尤招治 住○○市○○區○○○道0段000巷00號 居2　Capefrio, Newport Coast,CA　92657 72 黃崇時 住○○市○○區○○路000號2樓之1 居○○市○○區○○○道0段000巷00號 居2 Capefrio, Newport Coast,CA　92657 73 黃崇信 住○○市○○區○○○道0段000巷00號 居2 Capefrio, Newport Coast,CA　92657 74 黃愛惠 住○○市○○區○○○道0段000巷00號 居2 Capefrio, Newport Coast,CA　92657 75 黃崇書 住○○市○○區○○○道0段000巷00號 居2 Capefrio, Newport Coast,CA　92657 76 黃愛淳 住○○市○○區○○○路00巷00○0號 居○○市○○區○○○道0段000巷00號 居2 Capefrio, Newport Coast,CA　92657 　　　　　　　　　　　71至76共同指定送達代收人何榮恭： 㳟　　　　　　　　　　住○○縣○○市○○路000號 77 蔡政修 住○○市○○區○○○路0000號7樓 78 黃豊欣 住○○市○○區○○○路0段00巷00○0號4樓 （遷出國外，應受送達處所不明） 79 王沛倩 住○○市○○區○○○路000巷0弄00號5樓 居日本東京都葛飾區南水元4-5-10號 80 黃碩新 住○○市○○區○○路0段000巷00弄00號2樓 居34320 Mulberry Ter Fremont ,CA 94555 　USA 81 黃宇新 住○○市○○區○○路0段000巷00弄00號2樓 居34320 Mulberry Ter Fremont ,CA 94555 USA 82 林芬瑾　　　 住○○市○○區○○街00號3樓之23 居11-8111 SAUNDERS ROAD,RICHMOND,BC, V7A4L9,CANADA