違反反滲透法

理 由

壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。貳、關於有罪部分：

一、原判決認定上訴人即被告馬治薇有如其事實欄(下稱事實欄)所載犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處被告犯反滲透法第4條第2項、第1項之受滲透來源資助而參與競選罪刑（想像競合犯個人資料保護法第41條前段之非公務機關非法蒐集及利用個人資料罪)。已詳敘其調查證據之結果，以及憑以認定犯罪事實之得心證理由。並就被告於原審審理時所辯各節，何以不足採信，於理由內詳加指駁。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠檢察官部分：⒈原判決認定：真實姓名年籍不詳自稱「冰姐」、「阿浩」之人，係接受中華人民共和國（下稱中共）資助、指導及實質控制之某基金會（下稱中共某基金會）派遣人員，而被告將「中華民國111年9月中央各機關國會聯絡名冊」(下稱「國會聯絡名冊」)電子檔，傳送予「冰姐」、「阿浩」一節，與被告接受「冰姐」、「阿浩」暨其等所屬中共某基金會資助，參與中華民國第11屆立法委員○○市○○○區競選活動等情，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原判決逕依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以被告受滲透來源資助而參與選舉罪，有適用法則不當之違誤。⒉原判決僅量處被告有期徒刑2年8月，實屬過輕，難收警惕之效，有違罪刑相當原則。㈡被告部分：⒈證人黃成峻之證言，係聽聞被告在審判外之陳述而轉述，並非其親身經驗之見聞事實，為傳聞證據，且係個人臆測之詞，無證據能力；又黃成峻之證詞前後矛盾，原判決未說明取捨之理由，逕行採取黃成峻所為不利於被告之證詞，而為不利於被告之認定，其採證認事違背證據法則，且有理由欠備及矛盾之違法。 ⒉原判決以被告之供述及黃成峻之證述，認定「冰姐」、「阿浩」為境外敵對勢力中共所實質控制組織之派遣人員，且僅憑臆測認定被告主觀上明知「冰姐」、「阿浩」為滲透來源，並未傳喚介紹被告與「冰姐」、「阿浩」認識之介紹人侯志超，以調查究竟有無「中共某基金會」存在，以及「冰姐」、「阿浩」是否係該基金會所屬人員。又原判決對於所謂「中共某基金會」一節，未引述實質存在、可受檢驗之證據資料而為認定，亦未說明認定其受中共資助、指導及實質控制之依據。而黃成峻僅證稱：被告指「陸方人士」願贊助被告參選等語，無從得知黃成峻所指「陸方人士」係民間人士或官方組織，不足以證明「冰姐」、「阿浩」為境外敵對勢力所實質控制組織之派遣人員。再者，被告為政治素人，係以無黨籍身分參選立法委員，絕不可能當選。原判決認定「冰姐」、「阿浩」繼續資助被告參選，與常情不符。則既無證據足認「冰姐」、「阿浩」為境外敵對勢力所實質控制組織之派遣人員，原判決未憑證據逕為不利於被告之認定，其採證認事違背證據法則，且有調查職責未盡及理由欠備之違法。 ⒊原判決認定：被告傳送予「冰姐」、「阿浩」之資料為「某不詳科技廠設備圖紙」等情，然依卷內被告與暱稱「Sat.」者之通訊軟體DingTalK(下稱「DingTalK」)對話紀錄，均無法判別被告所傳送之所謂圖紙資料，係屬我國自由地區之科技廠資料。又原判決進而認定：被告傳送之某科技廠「28、45、90製程設備」係我國自由地區之科技業晶片資訊一節，實則被告於與「Sat.」之「DingTalK」對話紀錄中所指「今天拿到一個東西」及傳送之截圖，係美國廠商「Lam Research」之官網資料。原判決未予調查、釐清，逕認該不詳科技廠為我國自由地區之科技廠，而為不利於被告之認定，有認定事實不依證據，調查職責未盡，及理由欠備、矛盾之違法。⒋被告係於民國112年4月27日黃成峻再次詢問其是否有意願代表台灣民眾黨(下稱民眾黨)參選立法委員後，才決定參選。其於112年4月24日收受「冰姐」交付之美金1萬元時，尚非民眾黨員，亦未起意參選，即無接受敵對勢力資助而以民眾黨員身分參與競選可言。又「DingTalK」之「Sat.」帳號，係「冰姐」與被告聯繫之帳號，非「冰姐」與「阿浩」共用之帳號。原審未傳喚黃成峻調查究明，以釐清事實，逕為不利於被告之認定，其採證認事違背證據法則，且有調查職責未盡及理由欠備、矛盾之違法。 ⒌「Sat.」帳號使用者，雖有要求被告傳送鄭運鵬賄選之影片給國民黨以設法炒作，然該影片本即刊載於youtube上，係公開資訊，被告亦向「冰姐」表示該影片不會有效果，顯見被告主觀上並無藉該影片影響選舉之意圖。原判決未憑證據即認被告轉傳該影片，破壞我國自由地區之選舉制度，腐蝕我國自由地區之民主基礎，有認定事實不依證據及理由不備之違法。⒍原判決認定：被告為「在地協力者」，若當選立法委員可能「破壞自由民主憲政秩序」、「危害主權」等情，作為量刑輕重審酌之量刑事實，亦即於量刑時，摻入未經合法證明之科刑事實，致量刑過重，有違罪責相當原則。

三、經查：㈠刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備同法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據。又當事人已依刑事訴訟法第159條之5第1項明示同意卷內證據作為證據，而其意思表示又無瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，且已就該證據踐行調查證據程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。卷查：被告於原審審判程序在受有律師協助之情形下，就黃成峻之調查員詢問及檢察官訊問時之證詞，得否作為證據一節，表示「同意有證據能力，只對黃成峻的證詞證明力有意見」(見原審卷第212、213頁)，且於原審言詞辯論終結前，亦未為相異之主張(見原審卷第209至237頁)。原判決審酌該等證據作成時，並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，因認黃成峻之證詞，符合刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，而有證據能力。依上開說明，於法並無不合。又原審審判長於審判期日，已依法提示黃成峻之證詞，供檢察官、被告及其原審辯護人表示意見，踐行合法證據調查程序，並綜合參酌黃成峻之證詞、被告之供述，及被告與「冰姐」、「阿浩」之「DingTalK」對話紀錄，而為本件犯罪事實之認定(見原判決第16至18頁)。至於黃成峻之證詞縱有前後矛盾之處，原判決已本於經驗法則、論理法則及調查所得其他各項證據，為合理判斷取捨，此為事實審採證認事職權行使之事項。被告此部分上訴意旨，任意指摘：黃成峻於偵查中之證詞無證據能力，屬臆測之詞且前後矛盾。原判決予以採取，其採證認事違背證據法則，且有理由欠備及矛盾之違法云云，係未依卷內具體訴訟資料而為指摘，洵非適法之第三審上訴理由。　㈡證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗及論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，不容任意指為違法。原判決主要依憑被告不利於己部分之供述，及黃勝暉（即被告前夫）、黃成峻、伍仲威、莊昆樺、林運軒等人之證述，佐以被告之入出境資料、被告與「Sat.」之「DingTalk」對話紀錄截圖、被告與林運軒之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、「國會聯絡名冊」翻拍照片、相關銀行匯入匯款買匯水單、交易明細資料及幣流追蹤報告等卷附相關證據資料，相互勾稽、印證，而認定被告有前揭犯罪事實。原判決並說明：綜合勾稽被告與「Sat.」之「DingTalk」對話紀錄及被告之供述，堪認「冰姐」、「阿浩」確有透過被告掌握我國科技業晶片、中央各部會國會聯絡人之個人資料、重要政治人物動向、法務部調查局(下稱調查局)暨國家安全局(下稱國安局)人員名片檔或任職單位、職稱等相關資訊之行為，亦要求被告在政黨群組中散布謠傳政治人物（即鄭運鵬）賄選之影片，以紊亂選舉情事及蒐集選舉情資（詳見原判決第6至11頁）。足見「冰姐」、「阿浩」於不同層面，廣泛蒐集資訊，且指示被告在政黨群組中散布謠傳足以混亂特定政黨候選人選情之影片，並支付被告與其等見面所需之交通、食宿費用。又依被告所述，「冰姐」、「阿浩」係任職於「中共某基金會」，其等以設立商號、法人、團體等掩護機構進行統戰暨情報蒐集，並化名掩飾真實身分，亦與常情相符，堪認「冰姐」、「阿浩」係境外敵對勢力中共所實質控制組織之派遣人員，而為反滲透法第2條第2款第3目所規定之滲透來源等旨。原判決復載敘：綜合勾稽被告之供述、黃勝暉之證述、被告與「Sat.」之「DingTalk」對話紀錄截圖等卷內相關證據資料，可知被告確有受「冰姐」、「阿浩」資助如事實欄一之㈡所示之美金、虛擬貨幣，並將該等款項投入其參與競選第11屆立法委員之選舉所需費用。衡諸，被告曾任政黨秘書處副主任、政黨地方黨部發言人、記者，有相當社會歷練。其對於「冰姐」、「阿浩」之真實姓名、職業背景均無所悉的情況下，即接受「冰姐」、「阿浩」所提供鉅額金援，當無毫無警覺之理。又被告於開始接受「冰姐」、「阿浩」之金援前，即於112年4月22日傳送某科技廠之製程設備圖紙檔案給「冰姐」、「阿浩」，復於開始接受「冰姐」、「阿浩」之金援後，陸續提供調查局及國安局人員名片檔及任職單位、職稱等資訊、中央各部會國會聯絡人之個人資料、重要政治人物動向等相關資訊，且依「冰姐」、「阿浩」指示，在政黨群組中散布謠傳政治人物（即鄭運鵬）賄選之影片，堪認被告對於「冰姐」、「阿浩」為職司統戰、滲透之人員，係屬滲透來源等情，當有所悉；況依被告供述：黃成峻曾於112年2月間，探詢其有無參選第11屆立法委員選舉之意願，然經其婉拒，嗣於112年5月1日決定登記參選等語(見原審卷第226頁），可見被告於112年4月24日收受「冰姐」、「阿浩」所交付之美金1萬元後，於112年4月25日返臺一週內即改變心意，決定參選，益徵被告係與滲透來源「冰姐」、「阿浩」會面，並接受金援資助後，始決定參與競選第11屆立法委員等旨。又依卷內被告與「Sat.」於112年4月27日之「DingTalK」對話紀錄，被告於向「Sat.」表示「今天拿到一個東西」後，即傳送「國會聯絡名冊」電子檔予「冰姐」、「阿浩」，並非上訴意旨所指係傳送美國廠商「Lam Research」之官網資料(見選偵字第12號卷三第191頁)。此部分上訴意旨所指，恐有誤會。而被告於112年4月22日，確有傳送「28、45、90製程設備的second source」、「這間公司的設備製程設備圖紙」予「冰姐」、「阿浩」(見選偵字第12號卷三第181頁)。原判決因而認定被告於開始接受「冰姐」、「阿浩」之金援前，即傳送「某科技廠」之製程設備圖紙檔案給「冰姐」、「阿浩」之事實，自非無據。以「冰姐」、「阿浩」係透過「Sat.」要求被告「芯片那些資料記得發過來」(見選偵字第12號卷三第191頁、193頁)，原判決因認「冰姐」、「阿浩」欲透過被告掌握我國自由地區之科技業晶片資訊一節(見原判決第8至9頁)，亦與卷證資料相符。再者，被告於接受「冰姐」、「阿浩」交付美金1萬元時，雖尚未加入民眾黨，惟反滲透法第4條之行為主體係「任何人」，不以具政黨黨員身分為必要。而「DingTalK」之「Sat.」帳號係由「冰姐」、「阿浩」共用，其等輪流使用該帳號與被告聯繫等情，業據被告供陳明確（見聲羈字卷第36頁）。況原判決說明：「Sat.」與被告交談時，經常使用「我們」作為主詞，被告主動傳訊或回應「Sat.」訊息時，亦屢以「你們」稱呼對方等旨(見原判決第7頁)。原判決乃認「冰姐」、「阿浩」確有共用「DingTalK」與被告聯繫之情，亦屬有據。又依被告與「Sat.」之「DingTalK」對話紀錄，「冰姐」、「阿浩」確有要求被告在政黨群組中散布謠傳政治人物（即鄭運鵬）賄選之影片(相關對話見原判決附表三)。原判決認此意在紊亂我國立法委員選舉，自有所憑。又被告於原審審理時，並未聲請傳喚侯志超、黃成峻到庭調查，且原審審判長於審判期日詢以：「尚有無證據請求調查？」，檢察官、被告及其原審辯護人均答稱：「無」各等語(見原審卷第221頁)。原審未傳喚侯志超、黃成峻到庭作證，贅為上訴意旨所指無益之調查，難認有調查職責未盡之違法。再者，個案情節有別，單純他案判決結果，並無拘束原判決之效力，原審應依其調查審理之結果，本其獨立審判及自由心證之職權，妥適裁判。被告上訴意旨所指本院114年度台上字第2223號判決之基礎事實，與本件並不相同，且不同個案具體情節有別，尚無從比附援引，執為原判決違背法令之論據。原判決係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，並未違背論理及經驗法則，且此屬事實審法院採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。被告上訴意旨泛指：原判決之採證認事有違證據法則，且有調查職責未盡、理由欠備、矛盾等違法云云，係對於原判決已明白論斷說明之事項，任憑己意，再為單純犯罪事實有無之爭論，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢刑法第55條所定一行為觸犯數罪名，學理上稱為想像競合犯，係以基於一個意思決定，出於一個實行行為，發生侵害數個法益之結果而競合為一罪。此與數罪併罰，係出於各別之犯意，實行數行為，獨立構成數犯罪之情形有別。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。犯罪態樣究竟屬於應予併罰之獨立數罪，或集合犯、接續犯之包括一罪，抑或係基於一個意思決定，一個實行行為，發生侵害數法益結果之想像競合犯，屬事實審法院採證認事職權之行使，倘不違背經驗、論理法則，即不能任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。原判決說明：被告前揭犯行，係以「一行為」同時觸犯受滲透來源資助而參與競選罪、非公務機關非法蒐集及利用個人資料罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以受滲透來源資助而參與競選罪等旨。依原判決認定之事實，其適用法律尚無不合，亦無違背經驗及論理法則。檢察官此部分上訴意旨，任意指摘：被告所犯數罪之犯意各別、行為互異，應予分論併罰云云，除與起訴書之主張不一致外，係就原審採證認事職權之行使及原判決已論斷說明之事項，依憑己意，而為指摘，尚非上訴第三審之適法理由。㈣刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。原判決說明：審酌被告之犯罪情節，以及其僅坦認非法蒐集及利用個人資料之犯後態度，兼衡其提供予境外敵對勢力之資訊、所獲取之利益等一切情狀，而為量刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，據以量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得任意指為違法。檢察官上訴意旨泛詞指摘：原判決之量刑過輕違法；被告上訴意旨，任意指摘：原判決之量刑過重違法各等語，依前揭說明，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，均不相適合。㈤本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，當事人原則上不得主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決違法。被告於上訴本院後，始提出「上證2被告與黃勝暉於112年4月13日之對話截圖資料」、「上證3美商Lam Research之公司網頁資料」、「上證4中國人民銀行官網資訊」、「上證5新聞媒體報導網頁」等證據，主張被告傳送予「冰姐」、「阿浩」之資料非我國科技廠商圖紙、中國嚴禁使用虛擬貨幣、被告收受「冰姐」美金1萬元，非作為提供「國會聯絡名冊」代價等各項事實，係提出新事實、新證據，且不能因此逕認原判決違法。被告此部分上訴意旨，任意指摘：原判決違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。參、關於不另為無罪諭知部分：

一、刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，所得提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例者為限；同條第2項並明定：「刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之」，此係專就第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件，提起第三審上訴理由的嚴格限制。又此處所指「無罪判決」，包括第一審雖對被告為有罪之判決，然以被告其餘被訴部分屬犯罪不能證明，因與論罪部分具有裁判上或實質上一罪關係，而於理由內說明「不另為無罪諭知」，實質上亦屬無罪判決。而本條項所稱之「判例」，在判例制度經廢止後，就第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決，亦屬於該規定所稱之「違背判例」，此為本院最近統一之見解。從而，檢察官（或自訴人）就此類案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內，具體敘明原判決有關不另為無罪之諭知所持理由，究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事項，且係屬法定要件。如上訴理由書狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決此部分如何具備速審法第9條第1項各款所定事由，即與法律規定得為第三審上訴之理由，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、原判決說明：卷內事證尚不能證明被告有公訴意旨另指：被告基於違反國家安全法、個人資料保護法之犯意，提供事實欄一之㈠所示「國會聯絡名冊」（此部分構成非法蒐集及利用個人資料罪，業如前述，於此僅論敘有關公訴意旨所指違反國家安全法部分）、我國政治輿情等情報、調查局人員、國安局人員資訊、某不詳科技廠設備圖紙等資料予「冰姐」、「阿浩」，因認被告此部分所為違反個人資料保護法第19條、第20條第1項而犯同法第41條之非公務機關非法蒐集處理利用個人資料罪嫌、違反國家安全法第2條第2款而犯同法第7條第2項之罪嫌。惟此被訴部分如成立犯罪，與前揭有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知等旨。已敘明何以無從形成被告有罪心證之理由，且被告此部分被訴犯行，第一審判決同認不能證明被告有罪，而說明不另為無罪之諭知。

三、檢察官上訴意旨略以：㈠被告將「國會聯絡名冊」上載有我國中央各機關國會聯絡人之機關名稱、姓名、職稱、公務電話、行動電話號碼、傳真、電子郵件信箱等資料之電子檔，傳送予「冰姐」、「阿浩」，前開資訊中之手機號碼或電子郵件信箱，如遭敵對勢力掌握，自有機會以各種方式入侵，植入後門程式，藉以刺探或收集國家安全等應保守之秘密，與國家政務或事務上具利害關係，攸關國家安全等應保守之秘密，雖行政院公共關係處認該等資訊非屬公務機密文書，惟司法機關之認定不受行政機關之拘束。另被告傳送予「冰姐」、「阿浩」5名調查局、1名國安局人員之名片翻拍影像檔，上有調查局及國安局人員之聯繫電話或信箱，基於前述相同理由，亦應認屬公務上應秘密之文書。原判決逕認被告所為未構成國家安全法第7條第2項之罪，而不另為無罪諭知，與最高法院109年度台上字第2793號、111年度台上字第4259號及臺灣高等法院高雄分院110年度重上更一字第8號判決意旨有違，有適用法則不當之違法。㈡調查局人員、國安局人員因肩負維護國家安全之重任，其等身分有保密之必要，印製名片之目的與一般人不同，外人無法輕易取得，亦不可能將名片上之電子信箱、手機號碼或辦公室專線交付予毫無關係之第三人，更不可能同意將之交予大陸地區不明人士，以避免有遭滲透之國安風險。被告將5名調查局人員、1名國安局人員之名片資訊傳送予「冰姐」、「阿浩」，未事先獲該等調查局及國安局人員之同意，即任意揭露、流通，自屬違反個人資料保護法之犯行。原判決就此部分說明不另為無罪之諭知，有適用法則不當之違法。

四、惟查：檢察官上訴意旨，就原判決關於不另為無罪諭知部分，並未依據卷內資料具體指摘原判決此部分，究有如何「判決所適用之法令牴觸憲法」、「判決違背司法院解釋」或「判決違背判例」，而足以影響判決本旨而得構成撤銷之情形。至於其所引述本院109年度台上字第2793號、111年度台上字第4259號判決及臺灣高等法院高雄分院110年度重上更一字第8號判決意旨，與本院為統一法律見解，以補法令不足，闡明法令真意所做成之判例不同，亦非本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決。依上述說明，均非速審法第9條第1項第3款所稱之「判例」。檢察官上訴意旨，既未指明原判決同於第一審判決，就說明不另為無罪諭知部分，究有何具備速審法第9條第1項各款所列事項，依據前述說明，難謂符合上訴第三審之法定要件。肆、綜上，關於原判決有罪部分，檢察官及被告前揭上訴意旨係就原審採證認事及量刑裁量職權之行使事項，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實之有無，再為爭執。至其等其餘上訴意旨，亦均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，均為違背法律上之程式，應予駁回。關於原判決說明不另為無罪諭知部分，檢察官前揭上訴意旨，同為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 115 年 7 月 23 日刑事第三庭審判長法　官 李錦樑法　官 周政達法　官 吳秋宏法　官 楊皓清法　官 蘇素娥本件正本證明與原本無異書記官 林君憲中　　華　　民　　國 115 年 7 月 27 日