違反藥事法等

犯罪事實及理由

一、本案犯罪事實及證據，均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。

二、論罪科刑之理由：㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨可參）。經查，依托咪酯係於113年8月5日經行政院以院臺法字第1131020962號公告增列為第三級毒品，嗣經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告將依托咪酯改列為第二級毒品，復於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並自同年月00日生效，揆諸上開說明，此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自無新舊法比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，則依托咪酯於被告本案行為時僅屬第二級毒品，尚非第一級毒品，先予敘明。㈡依托咪酯係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，兼具第二級毒品與禁藥之性質，則行為人轉讓依托咪酯（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件。因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣(下同)5千萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。查被告Ａ０２轉讓依托咪酯（未達法定應加重其刑之一定數量）予證人賴○瑋，且無證據證明被告知悉證人賴○瑋為未成年人，依前開說明，即應依藥事法第83條第1項規定處斷。㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓禁藥罪前持有第二級毒品依托咪酯之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，不另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，而所適用之藥事法對於持有禁藥之行為，並未設處罰規定，即無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收而不另論罪之問題。㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。另按轉讓同屬禁藥之第二級毒品依托咪酯（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨可資參照）。查被告於偵查中已自白其轉讓禁藥之犯行，惟因本案改以簡易判決處刑，使被告未有於審判中自白之機會，故應寬認被告已符合偵審自白之要件，揆諸上開說明，亦有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑規定適用，爰依法減輕其刑。㈤爰審酌被告明知毒品對於身體健康戕害甚深，竟仍無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，恣意轉讓依托咪酯供他人施用，致受讓毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，所為誠值非難；復考量被告本件轉讓之數量尚微，及其坦承犯行之犯後態度；兼衡被告之前科素行（參法院前案紀錄表；見本院審訴卷第13頁），暨其自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康（參被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

四、如不服本件判決，得自收受送達之翌日起20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院第二審合議庭。本案經檢察官康存孝提起公訴。中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　27　　日刑事第十九庭 法　官　李宜璇以上正本證明與原本無異。書記官　巫惠穎中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　28　　日附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7,500萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣500萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。【附件】臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書115年度偵字第32033號被　　　告　Ａ０２

上列被告因違反藥事法案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：

犯罪事實

一、Ａ０２（涉嫌施用、持有毒品等罪部分，另由警方依法處理）明知依托咪酯經行政院於民國113年11月27日公告為第二級毒品，並為藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓、販賣，竟基於轉讓禁藥之犯意，於114年12月8日21時許，在臺中市大里區慈德路208巷口附近，無償提供第二級毒品依託咪酯煙彈給少年賴○瑋(00年0月生，真實姓名年籍詳卷；依卷內事證尚無法證明Ａ０２知悉賴○瑋為未成年)施用。嗣因員警於114年12月8日23時8分許實施誘捕偵查，在臺中市○里區○○路000巷0號前查獲Ａ０２之上手陳○富(00年0月00日生，真實姓名年籍詳卷；所涉犯販賣第二級毒品罪部分，另由警方移送少年法庭審理)，始循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第四分局報告偵辦。證據並所犯法條

一、上揭犯罪事實，業據被告Ａ０２於警詢及偵查中坦承不諱，核與證人賴○瑋於警詢及偵查中之證述、證人陳○富、余○裕(00年0月生，真實姓名年籍詳卷)於警詢時之證述情節大致相符，並有警員偵查報告、欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書(證人陳○富遭誘捕扣案之毒品鑑定報告)、證人陳○富與被告之Instagram對話記錄翻拍照片、監視器影像截圖、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及毒品蒐證照片等在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，本件被告犯嫌，洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥等罪嫌。而被告以一轉讓行為同時觸犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥之二罪名，屬法條競合，請依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處。被告於偵查中自白犯行，如於起訴後歷次審判中均自白，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

三、至報告意旨認被告上開犯行涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。惟查，證人賴○瑋於警詢及偵查中證稱：被告於上開時間，有拿出一支電子煙主機含煙彈，請伊試試看，伊也只有抽了一口，就還給被告了等語；證人余○裕於警詢時證稱：伊當天請賴○瑋載伊去跟被告拿錢，因為被告有欠伊錢，到那邊之後被告就問賴○瑋要不要試試看依托咪酯，賴○瑋試用後說效果不好，伊就跟賴○瑋離開了等語，是本件尚無證據足認被告有販賣第二級毒品之犯意及犯行，惟此部分如成立犯罪，因與前揭起訴部分，係屬同一基本事實，應為起訴效力所及，法院自得併予審理，爰不另為不起訴之處分，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此　致臺灣臺中地方法院中　　華　　民　　國　 115　　年　　6 　　月　　18　　日　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　康存孝本件正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　 115　　年　　6 　　月　　29　　日　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　蔡孟婷附錄本案所犯法條全文　毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。第 1 項之未遂犯罰之。