兒童及少年性剝削防制條例

犯罪事實

陳宥杰與AE000-Z0000000000（姓名詳卷，民國00年0月生，下稱A女）前係男女朋友關係，兩人交往之時間為112年1月19日至112年1月30日止。詎陳宥杰明知A女於112年1月間尚未滿18歲，竟分別為下列犯行：

（一）基於拍攝少年性影像之犯意，於112年1月間之某日在其住所與A女合意發生性行為時，開啟手機之錄影功能，拍攝A女背對其以下體抽插其生殖器之性影像，復再於112年1月間之某日，在址設桃園市○○區○○路00號之貝多芬旅館與A女合意發生性行為時，無故開啟手機之錄影功能，竊錄其自A女背後將下體抽插A女生殖器之性影像。

（二）取得上開2段性影像後，陳宥杰竟於112年3月間，另基於以散佈少年性影像之犯意，在其位於桃園市○○區○○○路0段00巷00號之住處透過instagram訊息將上開2段性影像傳送給其數名友人，以此方式散佈A女之性影像。

理　由

一、證據能力之說明：

（一）本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告陳宥杰、辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見114年度訴字第653號卷第45頁），茲審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力。

（二）本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，自得採為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告於偵查、審理中均坦承不諱（見113年度偵字第57089號卷第7頁至第11頁、第81頁至第82頁、114年度訴字第653號卷第43頁至第46頁、第113頁至第121頁），核與證人即告訴人A女於偵查中之證述互核相符（見113年度偵字第57089號卷第21頁至第27頁、第73頁至第74頁），且有桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、臺灣桃園地方檢察署檢察官114年3月12日勘驗筆錄、證人A女與第三人林○○之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖在卷可佐，是認被告前開任意性之自白，與事實相符，堪信為真實。綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均洵堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：

（一）新舊法比較：

1.被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定於112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年月17日起生效。修正前第36條第1項原規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」。修正後規定為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」將犯罪行為客體配合刑法第10條第8項「性影像」定義，將修正前「性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號」，濃縮為「性影像」，此部分修正並未涉及犯罪構成要件擴張、限縮，又法定刑部分則未有任何修正，本次修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，應逕行適用112年2月15日修正之規定。

2.嗣再於113年8月7日修正公布，並自000年0月0日生效施行，修正後規定為「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金」。併科罰金之下限提高至新臺幣10萬元，較修正前之規定不利於被告，應適用112年2月15日修正後（亦即113年8月7日修正前）之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定。

3.依起訴書犯罪事實所載，被告係於不詳時間，將性影像傳送予不特定多數之友人觀覽，未特定確切犯罪時間，然兒童及少年性剝削防制條例第38條業於112年2月15日修正公布，並自同年月17日施行，被告於本院審理程序供稱本案犯行係於112年3月所為（見114年度訴字第653號卷第118頁），應認定被告係於112年2月15日修正公布後所為，就此部分應不生新舊法比較之問題，附此敘明。

（二）按行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處（最高法院114年度台上大字第1405號刑事大法庭裁定意旨參照）。復按兒童及少年性剝削防制條例第36條之前身，即84年8月l1日制定公布之兒少性交易防制條例第27條，其中關於兒少性影像處罰方式區分為一般、意圖營利、引誘或媒介、強制、常業犯等五種。自其條文結構與立法目的以對不同之行為方法及不法內涵，其後於兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項區別其要件與保護法益，為層級化之處罰（第1項為一般處罰規定，第2至4項則另依不同要件加重處罰），使罪責相當。從法條字面意義解釋，第36條第1項拍攝兒少性影像罪之處罰，並未針對被害人知情與否之主觀狀態，另設要件或限制，只要拍攝未滿12歲兒童或12歲以上未滿18歲少年（下稱兒少）之性影像，即符合拍攝兒少性影像罪之一般處罰規定，其適用並未排除偷拍兒少性影像之情形。是綜合觀察兒童及少年性剝削防制條例第36條之構成要件，並參酌刑法妨害性隱私罪之規範意旨（保護之主要法益係「個人性隱私」）與構成要件之概念用語（以「未經同意」為基本要件，另以「強制（或違反意願）」為加重要件），為維護妨害性隱私罪處罰之一貫性，解釋上，以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝其性影像，即屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項文義解釋之射程範圍。倘若行為人另有招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法而「促使或助益」兒少性影像拍攝之行為，甚或進一步壓抑、妨害兒少性隱私之意思自由，以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」行之，始依同條第2項或第3項之加重規定處罰。又有別於兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之一般處罰規定，同條第3項另以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」作為加重要件。從第3項設定之構成要件以觀，其保護之法益，除兒少之性隱私與身心健全發展外，另及於兒少性隱私意思自由，本質上屬雙行為犯。而保護個人意思自由之刑罰法律，關於「強暴、脅迫等或其他違反本人意願之方法」之規定，雖不以類似於所列舉之強暴、脅迫等高度強制行為為必要，低度強制行為亦包含在內，但仍須其行為客觀上足以壓抑或妨害被害人意思自由，始足當之。因此，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項犯罪之成立，除拍攝兒少性影像之基礎行為外，尚須行為人以該項手段，壓抑或妨害兒少對於拍攝性影像之意思自由，而以不法程度較高之方式侵害其性隱私自主權，方能依第36條第3項之加重規定論處（例如1.以強暴、脅迫壓抑其意思自由；2.以藥劑或催眠術等方法造成其認識或意願形成之缺損；3.以具法益關聯性之詐術不當影響其關鍵決定；4.營造其無助或弱勢之處境，使之難以、不易、不敢逃脫或抗拒等）。否則，僅能論以同條第1項之拍攝兒少性影像罪。從而，行為人以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，既未施強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術，復未在拍攝行為外，另以其他手段壓抑或妨害兒少之性隱私意思自由，自不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第l項之規定處罰。此為最高法院最近之統一見解（最高法院115年度台上字第818號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實（一）所為，係於告訴人不知情之情況下，拍攝與告訴人性交之性影像，依據前開判決之意旨，既被告之手段尚未達到足以壓抑被害人之意思自由之程度，而係以竊錄之方式，自該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項以拍攝少年性影像罪，公訴意旨就此部分認被告所為係犯同條例第36條第3項違反未成年人之意願使未成年人被拍攝性影像之罪，容有誤會。

（三）是核被告就犯罪事實（一）所為，係犯113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年性影像罪；就犯罪事實（二）所為，係犯同條例第38條第1項散佈少年性影像罪。犯罪事實（一）之部分，公訴意旨雖認被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項違反未成年之意願拍攝少年性影像之罪，應容有誤會，業已說明如前，惟起訴基本事實相同，且本院已當庭告知被告可能涉犯同條例第36條第1項以拍攝少年性影像罪，俾當事人得以行使訴訟上之攻擊、防禦權，本院自得依法變更起訴法條並予以審理。另犯罪事實（二）之部分公訴意旨認被告所犯為「以他法供人觀覽」少年性影像，容有未洽，惟此僅涉及同條項之行為態樣不同，自不生變更起訴法條之問題，附此敘明。

（四）被告就犯罪事實（一）所為之2次拍攝少年性影像之行為，堪認均係於密接之時、地接續實行之數行為，依社會通念觀之，難以強行分開，且係侵害同一被害人之同一法益，論以接續犯之一罪。

（五）被告就犯罪事實（一）至（二）所示共2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。上開規定旨在奬勵犯人悔過自新，以期偵查犯罪機關早日發現犯罪事實，俾節省訴訟資源，並避免累及無辜；如犯罪之人在犯罪尚未被有偵查或調查犯罪職權之公務員發現以前，主動向該管公務員告知其犯罪事實，並接受裁判者，即構成刑法第62條規定自首得減輕其刑之條件。行為人以一行為而犯數罪名，若輕罪部分之犯罪事實先被發覺，重罪部分之犯罪事實自首於後，法院從一重罪處斷時，自得依自首之規定減輕其刑；反之，重罪之犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處斷時，因重罪部分非屬自首，不得依自首規定減輕其刑。至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用，為最高法院之一致見解（最高法院112年度台上字第5327號判決意旨參照），查被告雖於113年10月22日警詢時自首在其居所與告訴人A女合意發生性行為時，亦有偷拍之行為，然此部分與告訴人A女已告訴之於貝多芬旅館遭被告偷拍之行為為接續犯一罪，參諸前開見解，既部分犯罪事實已被發掘，即難認被告供出之行為，符合自首之要件，附此敘明。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）被告明知被害人於案發時為未滿18歲之少年，竟為滿足一己私欲，拍攝其與被害人之性影像，並於拍攝後散佈於多數人，所為實屬不該，應予非難；（二）被告犯後坦承犯行，且與告訴人已達成調解並已部分賠償告訴人，有本院調解筆錄及被告陳報之帳戶交易紀錄擷圖在卷可參（見114年度訴字第653號卷第145頁至第146頁、第151頁至第152頁），足認犯罪態度尚屬良好；（三）被告之素行、本件犯罪之手段、情節、所生危害、被告之智識程度、工作、家庭生活經濟狀況（見114年度訴字第653號卷第119頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。並考量被告犯罪類型、行為態樣、動機均類似，且犯罪時間相近，責任非難重複程度較高，以及審酌其等違反規範之嚴重性、所犯數罪為整體之非難評價，及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等，定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。

六、沒收部分：拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項定有明文。經查，被告係以其所有型號iPhone 14手機1支作為本案2段性影像之工具等節，已據被告於本院審理中供承在卷（見114年度訴字第653號卷第118頁），被告雖稱業已刪除前開2段性影像，惟並無事證足認該手機內之前開2段性影像嗣後確經刪除，且以現今科技之發達，電磁紀錄之儲存、傳播甚為容易，方式亦屬多元，縱經刪除，仍有可能留存於雲端或得透過科技方法還原，故基於前揭法條規定及保護被害人、防止不法性影像流通之立場，本院認就該型號iPhone 14手機1支及其內之2段性影像，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定，宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段判決如主文。本案經檢察官許紋菱提起公訴，檢察官姚承志到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　28　　日刑事第九庭　審判長法　官　陳郁融法　官　曹蕙如法　官　邱筠雅以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官　邱韻柔中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　28　　日附錄本案所犯法條：113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條、兒童及少年性剝削防制條例第38條修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。前四項之未遂犯罰之。第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。第1項及第三項之未遂犯罰之。查獲之第1項至第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。