請求確認派下權存在

理 由

一、本件上訴人主張：伊為訴外人謝徐儉之再轉繼承人，謝徐儉為訴外人徐天來之女系子孫，徐天來為被上訴人之派下員。被上訴人於設立時並無規約，依憲法法庭112年憲判字第1號判決（下稱系爭憲法判決）主文第1項意旨，伊應具有被上訴人之派下權，得列為派下員，然為被上訴人所否認等情。爰求為確認伊對被上訴人之派下權存在之判決。

二、被上訴人則以：伊於祭祀公業條例施行前已存在，並訂立祭祀公業徐淡管理暨組織規約（下稱系爭規約），伊派下員應依系爭規約定之，並無系爭憲法判決之適用。縱伊設立時尚無規約，惟謝徐儉生於日治時代，依當時民事習慣，僅有男系子孫可繼承派下權，其為女系子孫，無從繼承派下權等語，資為抗辯。

三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人於清朝年間設立，為民國97年7月1日祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，於88年10月24日首次訂立系爭規約。徐天來為被上訴人之派下員，於00年間死亡，無男系子孫，其女徐儉（00年0月00日死亡）已出嫁冠夫姓為謝徐儉，謝徐儉之子謝鐘（00年0月00日生，00年0月00日死亡）未冠母姓，上訴人為謝徐儉之再轉繼承人。徐天來死亡時，被上訴人並無規約可循，依祭祀公業條例第4條第1項後段、第2項規定，謝鐘自非被上訴人之派下員。至謝鐘之子徐文宗（00年0月00日生）係經被上訴人另一派下員徐順治收養，而繼承徐順治之派下權。則上訴人所提祭祀公業徐淡103至105年第一次派下員大會手冊之派下員全員系統表誤載「徐儉出嫁謝姓→獨子姓謝由孫兒接嗣→徐文宗」及未載徐文宗為徐順治派下權之繼承者，為不可採。又依上訴人所提證據，難認其歷年來有共同參加被上訴人之祭祀活動；徐文宗係基於繼承徐順治派下權而參與被上訴人之祭祀活動，要與上訴人無關。是上訴人未繼承徐天來之派下權，並無違反性別平等原則及憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由，其請求確認對被上訴人之派下權存在，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。

四、本院判斷：㈠按派下權之繼承，因派下員死亡而開始，則繼承人是否因繼承而取得派下權，當以派下員死亡發生繼承事實之時點定之。次按祭祀公業條例施行（97年7月1日）前已存在之祭祀公業，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員，該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。此觀同條例第4條第1項後段、第2項規定（下合稱系爭規定）即明。系爭憲法判決已明揭：系爭規定未涵蓋設立人其餘女系子孫部分，牴觸憲法第7條保障性別平等之意旨。上開祭祀公業設立人之女系子孫（以現存親等近者為先），尚未列為派下員者，均得檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明，請求該祭祀公業列為派下員。準此，祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員死亡發生繼承事實時，無規約或規約未規定其派下繼承人者，該派下員之女系子孫（以現存親等近者為先）倘未列為派下員，均得檢具相關證明，請求該祭祀公業列為派下員，以符憲法保障性別平等之意旨。㈡查被上訴人於清朝年間設立，為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員徐天來於00年間死亡時，並無男系子孫，其女徐儉已出嫁冠夫姓為謝徐儉，謝徐儉之子謝鐘未冠母姓，先於其母而死亡，上訴人為謝徐儉之再轉繼承人，被上訴人於88年10月24日首次訂立系爭規約，為原審認定之事實。依上說明，能否謂謝徐儉因系爭規定而不能繼承取得徐天來之派下權？本件有無系爭憲法判決之適用？等節，攸關上訴人主張其因再轉繼承而具有派下權並得列為派下員之判斷，非無再加研求之必要。乃原審一方面認定徐天來死亡後，依系爭規定判斷其女系子孫非為派下員（見原判決第3頁第10至14行）；另一方面又謂系爭規定未涵蓋設立人其餘女系子孫部分，牴觸憲法第7條規定（見原判決第4頁第11行以下），前後論述相扞格，已有可議。此外，被上訴人既否定徐天來之女系子孫得繼承派下權，拒絕將上訴人列為派下員。似此情形，能否期待被上訴人會通知上訴人並准許為共同承擔祭祀者？上訴人是否曾表示不願意為共同承擔祭祀者？上訴人歷年來未參加被上訴人之祭祀活動，是否因未獲被上訴人通知所致？能否以上訴人係自行祭拜徐家祖先，即謂其並無共同承擔祭祀之意願及行為？均非無疑，尚待進一步調查釐清。原審見未及此，徒以上述理由，為不利於上訴人之認定，亦嫌速斷。㈢本件事實尚有未明，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。　　　中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　22　　日最高法院民事第一庭審判長法官 袁 靜 文法官 蔡 孟 珊法官 王 怡 雯法官 吳 美 蒼法官 張 競 文本件正本證明與原本無異書　記　官　胡 明 怡中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　28　　日