選任辯護人 陳佳煒律師上列上訴人因被告違反洗錢防制法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年8月27日第二審判決（113年度金上訴字第916、917號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第24619號，追加起訴案號：同署113年度偵緝字第752號），提起上訴，本院判決如下：
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
一、本件原判決以公訴意旨略謂：被告蕭聖軒於民國112年4月26日前不詳時間，參與年籍姓名不詳成年人所主持、操縱及指揮具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織（下稱詐欺集團）擔任收水及車手工作，而與詐欺集團其他成員共同意圖為自己不法所有基於詐欺取財及一般洗錢之犯意聯絡，分別實施下列犯行：㈠先由詐欺集團使用電子設備連結網路透過LINE通訊軟體使用暱稱「Anne」、「承銷專員1」，於112年4月17日前某日，以投資獲利等話術誘使張卓群（已歿）陷於錯誤，該集團成員旋指示被告於112年4月17日14時30分，至張卓群位於高雄市○○區住處大樓，假冒虛擬貨幣幣商向張卓群收取新臺幣（下同）10萬元，因張卓群之子劉宇軒察覺有異，報警處理始未得逞（即追加起訴之犯罪事實〈下稱乙案〉）；㈡詐欺集團成員另使用電子設備連結網路透過臉書社群軟體散布不實投資理財廣告，適陳自蓮於112年2月21日瀏覽該廣告後，經前開集團引誘加入LINE暱稱「胡睿涵」、「張心怡」、「飆股雷達D4班」等不詳成員為好友，集團成員對陳自蓮佯稱可註冊豐裕股票APP投資獲利、須依指示匯款或預約專員面交繳款云云，致其陷於錯誤依指示匯款、面交款項後，復表示存股未到期無法贖回出金云云，至此陳自蓮始悉受騙。其後陳自蓮再以LINE聯絡「豐裕客服」陳稱欲面交增資款項，「豐裕客服」則佯稱須以購買虛擬貨幣方式增資並將所需現金交予幣商專員、由專員將虛擬貨幣存入指定電子錢包地址即可匯到豐裕股票APP專戶云云，雙方相約於112年4月26日14時許，在高雄市○○區○○○路○○○號面交現金，被告依該「豐裕客服」不詳人士指示至上址與陳自蓮碰面向其收受120萬元，並將陳自蓮提供電子錢包地址（下稱本件電子錢包）轉貼到「彰化比特幣Bitcoin ATM」以交付虛擬貨幣至「豐裕客服」指定之本件電子錢包，嗣為埋伏員警當場查獲始未得逞（即起訴之犯罪事實〈下稱甲案〉）。因認被告涉犯刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂及修正前洗錢防制法第14條第2項、第1項洗錢未遂罪嫌。經原審審理後，認不能證明被告有上開被訴罪嫌，因而撤銷第一審之有罪判決，改判被告無罪。固非無見。
二、惟按：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利於被告之證據作為被告有利之認定，對於卷內不利之證據未敘明不足採取之理由，如遽行判決，即難謂於法無違。又證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又洗錢防制法所指「洗錢」之構成要件原承襲自國際公約而具備極高開放性，是以任何有可能使洗錢客體不容易發現之行止均可能成為掩飾不法所得之手法。113年7月31日修正公布之洗錢防制法（下稱新法）則參考德國西元2021年3月18日施行之刑法第261條之規定，依其類型於洗錢防制法第2條，分別為掩飾型、阻礙型、危害型以及隔絕型（收受使用型）之洗錢，而分4款為下列之定義：一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源；二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵；三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得；四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易，其中第4款為新增之規定，第3款則同修正前，第1、2款雖為文字上之修正，但文意與修正前並無不同，是以行為人倘於修正前違反前開第1至3款之規定，尚無新舊法比較之問題。參以本次修正之立法理由說明，關於掩飾型之洗錢行為，應定性為抽象危險犯，是以凡是行為人客觀上有隱匿或掩飾行為，且主觀上知悉或可得知悉財物或財產上利益是特定犯罪所得，即符合前揭第1款之構成要件，不以其行為業經造成犯罪所得與前置犯罪斷鏈之實害結果為必要。再現今使用區塊鏈技術之加密虛擬貨幣，透過分散式帳本技術進行記帳驗證，具有去中心化、高度匿名之特性。除透過交易所媒介進行買賣外，亦有透過私人（一般稱為個人幣商）間進行場外交易（Over The Counter，簡稱OTC），即直接透過區塊鏈身分驗證之交易方式。因場外交易之監管不易，極易成為洗錢之工具。新法第6條明文規定提供虛擬資產服務之事業或人員未向中央目的事業主管機關完成洗錢防制、服務能量登記或登錄者，不得提供虛擬資產服務，並於同條第4、5項定有相關罰則。惟不論上開管制新規修正施行前、後，若以個人幣商名義從事加密虛擬貨幣之場外交易，倘係刻意利用虛擬貨幣買賣之外觀，切斷詐欺集團詐得財物與其前置犯罪之關聯性，而符合前揭新法第2條第1款之掩飾洗錢來源之構成要件，不因個人幣商是否經政府納管而有異。而刑法上之「著手」，是指行為人依其對於犯罪之認識(或計畫)，開始實施足以實現犯罪構成要件，或招致法益直接受害的行為，而非準備行為。對於洗錢行為而言，其目的在防範及制止因前置犯罪所取得或變化的財物或財產利益，藉由新法第2條之洗錢行為，使其形式轉換為合法來源，而切斷或掩飾前置犯罪所得與犯罪之關聯性，進而逃避追訴處罰。倘依據客觀合理可認定之行為人計畫及行為，已產生層轉金錢製造金流斷點之危險，應認已著手實行洗錢行為，不以前置犯罪已發生或前置犯罪所得已產生為必要。
三、原判決撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，主要係以：告訴人即被害人陳自蓮於112年2月21日遭前開集團詐欺而匯款或面交款項部分，非起訴範圍，與被告無關（按：第一審判決認被告並未參與此階段犯行）；被告以實名申請電子錢包，且多次從事虛擬貨幣交易，除甲案所載交易暨陳自蓮提供本件電子錢包涉及詐欺犯罪外，其他交易並無相關事證足認與詐欺集團有關或另涉其他詐欺犯行，被告辯稱：其係個人幣商，因接獲通知前往指定地點進行虛擬貨幣交易一節，應屬有據。又本件電子錢包係陳自蓮提供予被告，並非被告事前準備供其確認，且依被告所使用電子錢包交易明細，除112年4月26日14時許，傳送泰達幣35841.29（價值約120萬元）至本件電子錢包外，未見有何對等款項重行轉入，且該錢包於甲案事發前後（即112年3至5月間）亦未與本件電子錢包進行任何交易，難認被告與詐欺集團成員有何犯意聯絡及行為分擔等語，因認不能證明被告有被訴犯行。惟查：㈠陳自蓮於警詢中證稱：其與「豐裕客服」約定由專人前來就其增資購買股票之款項面交收款，這個年輕人(按指被告)與上次面交之人不同，且告知係虛擬貨幣商人，經其詢問「豐裕客服」，客服人員告知「為您調度的是幣商專員，會走一個兌幣的流程專員達到後您只需要配合操作確保您實時入帳」，並給其一串文字(即本件電子錢包)，告知其將這串文字交予專員，其面交的120萬元即會匯入帳戶裡。其與被告見面後，被告要求其加入「彰化比特幣Bitcoin ATM」的LINE帳號，並將前開那一串文字傳到LINE上，為相關之操作後，要其查看是否入帳，並收取當日要面交之120萬元，其完全沒有要購買虛擬貨幣，我也不清楚什麼是虛擬貨幣，其係要增資購買股票，前開操作是被告教其操作等語(見警卷第20至21頁)。再佐以，卷附陳自蓮與「豐裕客服」之LINE對話紀錄，事發日係「豐裕客服」先向陳自蓮表示「您好，專員已達到」，陳自蓮表示「沒打給我，我請他到的時侯打給我」、「跟上次不一樣的專員，沒有穿制服」時，「豐裕客服」表示：為您調度的是「幣商專員」，要走兌換幣的流程，陳自蓮只需配合操作確保實時入帳；「您把地址(即本件電子錢包)傳給專員即可」、「我會確保您實時入帳」等情(見警卷第91頁)。以上各節倘若無訛，陳自蓮似不清楚虛擬貨幣交易為何，亦無意購買虛擬貨幣，其係經由「豐裕客服」之引介及「調度」，始與被告見面，並依「豐裕客服」指引，將「豐裕客服」傳遞予其之本件電子錢包，再傳送予被告，而進行甲案所謂之虛擬貨幣交易。又被告似曾與乙案之張卓群以相似模式進行虛擬貨幣交易，亦有被告與張卓群及張卓群與詐欺集團之「承銷專員1」之LINE對話紀錄截圖在卷可憑(見偵字第34541號卷第20、83頁)。上情如果無訛，依前揭詐欺集團成員詐騙陳自蓮、張卓群之過程，詐欺集團在取信其等之後，即引導或「調度」被告以個人幣商名義作為收受款項之管道。陳自蓮係經「豐裕客服」通知「專員已達到」後，始與被告見面。且陳自蓮係經「豐裕客服」傳送本件電子錢包，再轉傳予被告。本件電子錢包實屬詐欺集團可掌控流向之錢包，過程中被告似與詐欺集團成員保持一定聯繫，其出面交易虛擬貨幣之行為，主觀上是否明知或可得而知虛擬貨幣交易買賣之對價本身即為詐欺犯罪所得？尚有不明。又被告於原審審理時陳報其於幣安平台之UID為000000000，經原審依其所請函調相關交易紀錄(見原審金上訴第917號卷一第479頁)，與其於警詢中供稱：其幣安平台之UID係000000000等語(見偵字第34541號卷第13頁)，似有不同。原審認被告係以實名申請電子錢包，然被告交易虛擬貨幣之貨幣來源、金流流向，是否屬實可信？亦有未明。原判決僅憑被告係實名申請電子錢包，且多次從事虛擬貨幣交易，遽認其為個人幣商，係前往指定地點進行進行虛擬貨幣交易，與卷證資料未全然一致，尚嫌率斷，理由亦欠完備。㈡被告就其交易之虛擬貨幣來源，於警詢中供述：「（問：你所交易之泰達幣〈USDT〉之來源為何？上游幣商長期配合之身分為何？）我都跟固定幾個泰達幣商購買泰達幣。(真實身分)我都不知道。我只知道其中一個幣商是用紙飛機聯絡ID叫波利，其他人都是波利介紹我跟他們購買。」、「(問：你的虛擬貨幣如何取得？)在幣安平台C2C商家買的，有時找朋友」、「（問：貨幣的來源？)跟網路上的人及朋友，我沒有跟特定的人。」、「（問：你本案轉給陳自蓮指定錢包的幣是從何而來？什麼時候買的？跟誰買的？有什麼方式？有沒有憑據？）前一天跟人家買的，在網路上，他們只有給我TELEGRAM 軟體的聯絡資訊，我忘記對方叫什麼名字，用現金給付，沒有憑據」各等語(見警卷第9頁、偵字第24619號卷第44頁、第一審審金訴字第161號卷第76頁、第一審金訴字第334號卷第58頁)。依被告前揭所供，其上游幣商究為何人，所供前後不一，更遑論相互進行身分驗證程序，並確認其移轉至陳自蓮前揭本件電子錢包之虛擬貨幣為合法取得？被告於警詢時亦自承：其係到現場才跟對方要求看身分證件，其賣的貨幣都高於市價等語(見警卷第6、9頁)。則被告所從事之虛擬貨幣交易似無法確認係合法取得，於未確認買家身分前，即進行巨額交易，且價差接近9%，有與常情不符之處。再者，被告自承：其以前開放線上匯款購買虛擬貨幣，常收到來歷不明的匯款，因此帳戶被凍結多次等語(見警卷第10頁)，且被告因乙案於112年4月17日，經張卓群之子劉宇軒報警處理，而遭埋伏員警上前表明身分而未遂，理應對於此類場外交易極可能成為協助詐欺集團獲取犯罪所得，並製造金流斷點、躲避檢警追查一節有所認識或警覺。竟於數日後，再接受詐欺集團成員指派，以相似方法，與陳自蓮交易虛擬貨幣，對於交易對象之資金來源、交易目的及虛擬貨幣移轉去向，可謂毫不在意，依被告前揭行為之計畫及具體作為，其已接受詐欺集團指派，抵達約定場所與陳自蓮、張卓群進行虛擬貨幣交易，客觀上是否已實施產生層轉金錢製造金流斷點之必要行為？有無製造金流斷點的風險？是否已達洗錢犯行之著手？殊值進一步研求。此攸關被告是否成立犯罪之認定，自應詳予究明。原判決未詳予調查、審認，遽採信被告所持辯解，認被告係合法個人幣商，與詐欺集團成員並無洗錢及詐欺取財之犯意聯絡或行為分擔，有調查職責未盡、理由矛盾、欠備之違法。
四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上開違誤影響事實認定，本院無從據以自行判決，應認原判決關於諭知被告被訴一般洗錢無罪部分，有撤銷發回更審之原因。至於原判決諭知被告被訴詐欺取財無罪部分，因檢察官一併提起上訴，且此與上開撤銷發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 6 月 18 日刑事第三庭審判長法 官 李錦樑法 官 周政達法 官 吳秋宏法 官 楊皓清法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異書記官 林君憲中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
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