返還投資款等

事實及理由

一、程序方面：㈠查被上訴人法定代理人現登記為劉偉龍（見本院卷㈠第33頁經濟部商工登記公示資料查詢服務），並經調取經濟部公司登記卷查核無誤（見本院卷㈢第465頁經濟部公函與附件）且兩造不爭執前開資料形式真正（見同卷第517頁筆錄），是劉偉龍為被上訴人法定代理人。至於訴外人景勛投資實業有限公司（下稱景勛公司）向智慧財產及商業法院（下稱智財法院）起訴，主張被上訴人民國112年5月31日召開股東臨時會決議選任劉偉龍為董事，嗣推選為董事長，但是上開決議應予撤銷；智財法院112年度商訴字第37號判決駁回景勛公司起訴，景勛公司提起上訴，最高法院113年度台上字第1851號判決廢棄前開判決並發回智財法院（見本院卷㈡第375-377頁判決書）。因上開事件更審程序尚未終結（見本院卷㈢第264頁筆錄）；是本院仍應以劉偉龍為被上訴人法定代理人。又被上訴人前法定代理人詹景超於114年11月12日具狀撤回本件起訴（見本院卷㈡第263-265頁) ，然被上訴人否認詹景超有權代表被上訴人（見同卷第441頁筆錄第5行），尚不發生撤回起訴效力，附此敘明。㈡按「第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判」，民事訴訟法第455條定有明文。查原判決命：⑴上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）35億9580萬元本息；⑵訴訟費用由上訴人負擔；⑶前述第⑴項於被上訴人以11億9860萬元為上訴人供擔保後，得假執行，但上訴人如以35億9580萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行（見本院卷㈠第7頁判決書）。上訴人對原判決提起上訴，嗣於115年4月21日具狀聲請就假執行上訴部分先為辯論及裁判（見本院卷㈢第265-280頁），依上開規定，應予准許。㈢上訴人115年4月21日聲請狀為假執行上訴聲明：「原判決關於假執行之宣告，應予廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審假執行聲請駁回」（見本院卷㈢第265頁）。上訴人雖於115年5月15日辯論狀陳稱：「㈠先位聲明：⑴原判決主文第三項廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審假執行聲請駁回。㈡追加第一備位聲明：⑴原判決主文第三項關於宣告被上訴人得假執行部分廢棄。⑵上開廢棄部分，於被上訴人以35億9580萬元為上訴人供擔保後，得假執行；且不得對上訴人所持有訴外人街口電子支付股份有限公司（下稱街口支付公司）股票為強制執行。㈢追加第二備位聲明：⑴原判決主文第三項關於宣告被上訴人得假執行部分廢棄。⑵上開廢棄部分，於被上訴人以35億9580萬元為上訴人供擔保後，得假執行」（見本院卷㈢第467-468頁）。經核係就原判決關於准、免假執行宣告部分，請求廢棄並駁回被上訴人之聲請，並就聲明不服之理由，依序補充法律上陳述及攻防方法，非屬擴張或追加，併此說明。

二、上訴人主張：被上訴人持原判決聲請假執行，原法院114年度司執字第115705號強制執行事件（下稱系爭執行事件）查封伊所持有街口支付公司全部股份（下稱系爭股份）。但是，街口支付公司係電子支付機構，代理收付實質交易與儲值，用戶達720萬戶，伊持有該公司百分之百股份並擁有控制經營權；系爭股份若是遭到拍賣，不僅損害伊控制經營權，且對於伊與街口支付公司之企業信用、商譽與未來商機亦遭受永久性毀滅。又電子支付機構管理條例第9條第1項、第39條第1項規定，電子支付機構最低實收資本額為5億元，且淨值不得低於50%即2.5億元；參酌系爭股份於114年遭查封後，街口支付公司營收遽減、客戶流失，目前淨值約3億元，若是系爭股份遭到拍賣，街口支付公司淨值可能在拍賣後二個月內跌破2.5億元，致遭主管機關廢止該公司之電子支付機構許可，是原判決所為假執行宣告，對於伊、股東、用戶、員工與金融秩序，恐造成重大且無法回復損害。爰就原判決假執行部分提起上訴，並聲明：㈠原判決關於假執行之宣告，應予廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審假執行聲請駁回。

三、被上訴人則以：上訴人並未釋明其因假執行恐受有不能回復之損害，上訴人將執行名義與應供強制執行財產混為一談。伊就上訴人名下系爭股份所為強制執行，充其量係減損上訴人金錢，此與上訴人所稱街口支付公司客戶流失、商譽毀壞、上訴人對於該公司控制經營權遭受不利影響等情節，並無關聯。何況，上訴人得提供擔保金以阻止假執行繼續進行，但其捨此不為，難認其將受有不能回復之損害等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。

四、按「原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行」、「法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行」，民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項定有明文。次按「被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，如係第389條情形，法院應依其聲請宣告不准假執行；如係前條情形，應宣告駁回原告假執行之聲請」，民事訴訟法第391條定有明文，並依同法第463條準用於第二審程序。所謂「因假執行恐受不能回復之損害」，係指該判決經實施假執行後，恐將不能回復執行前之原狀而言。故敗訴之被告依民事訴訟法第391條之規定聲請駁回原告假執行之聲請，自應釋明該假執行實施後，將造成其「不能回復執行前之原狀」之損害，始足當之。經查：㈠被上訴人於112年8月30日起訴聲明：「願供擔保，請准宣告假執行」（見原審卷第9頁起訴狀），被上訴人112年9月27日答辯㈠狀則聲明：「願供擔保請准宣告免為假執行」（見同卷第189頁），是原判決主文第3項宣告：「本判決第一項於原告以11億9860萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以35億9580萬元為原告預供擔保，得免為假執行」，係就原判決主文第1項命上訴人應給付被上訴人35億9580萬元本息部分，依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項之規定，基於兩造聲請而分別酌定擔保金並據以宣告准、免假執行。原判決將准予假執行之擔保金以被上訴人勝訴部分本金之三分之一約略計算而酌定，應屬適當；上訴人請求應提高假執行擔保金額為35億9580萬元，並無可取。㈡上訴人雖主張因本件假執行恐受不能回復之損害等語。惟查，本件屬財產權之訴訟，上訴人之財產若因假執行受有損害，顯非不得以金錢賠償以回復原狀。原判決既已命被上訴人供擔保後始得假執行；上訴人如因假執行受損，得自被上訴人所提供擔保金11億9860萬元予以填補，尚難認上訴人恐因假執行而受不能回復之損害。再者，被上訴人持原判決對上訴人聲請系爭執行事件，於114年間扣押上訴人名下街口支付公司之系爭股份，目前對於系爭股份進行鑑價程序；此為兩造所不爭（見本院卷㈢第514頁筆錄）。是上訴人得依照原判決提供擔保金35億9580萬元，以解除扣押，並避免系爭股份遭受拍賣；自難認上訴人就「本件假執行受有不能回復之損害」已有所釋明，即與民事訴訟法第391條規定不符。㈢上訴人固然主張系爭股份具有重要價值，如遭拍賣，其與街口支付公司之企業信用、商譽與未來商機將遭受永久性毀滅，且街口支付公司淨值可能在拍賣後二個月內跌破2.5億元，致遭主管機關廢止該公司之電子支付機構許可，對於上訴人、股東、用戶、員工與金融秩序，恐造成重大且無法回復損害。故應駁回被上訴人假執行聲請云云（見本院卷㈢第265-278、467-475、514、519-530頁）。惟查，上訴人主張其持有街口支付公司百分之百股份，且具有控制經營權，街口支付公司客戶高達720萬戶，115年2月代理實質交易款項金額高達45億3461萬元，此有電子支付帳戶摘要統計表在卷可稽（見本院卷㈢第275、309頁）；可知上訴人具有相當資力可籌措擔保金以免除假執行。再者，系爭執行事件以114年10月15日北院信114司執庚字第115705號執行命令，命上訴人於文到5日內陳報價值35億9580萬元之擔保品（見同卷第503-504頁執行命令），益證上訴人始終有充分機會供擔保以免除前開假執行。然而，上訴人始終未提供35億9580萬元擔保金或等值擔保品以免除假執行，且於114年10月30日就上開執行命令聲明異議，主張被上訴人本可就系爭股份聲請強制執行，並無強制執行法第20條第1項所定須另提供擔保情形（見同卷第499-501頁），是亦難認被上訴人就系爭股份所為假執行恐造成上訴人重大且無法回復損害。㈣再按強制執行法原則採當事人進行主義、處分權主義，於金錢債權強制執行，債權人可決定針對債務人全部、部分或特定責任財產為之；債務人之財產，為債權之總擔保，如債權人因預慮強制執行實益等因素而明示擇定債務人之特定責任財產聲請強制執行，基於處分權主義，即應尊重債權人處分權之行使。承前所述，被上訴人聲請本件假執行，就系爭股份之拍賣是否造成上訴人或街口支付公司遭受重大不利益，既可由上訴人與其子公司綜合考量營運、財務、風險評估、未來發展等諸多因素以決定因應方案，並無民事訴訟法第391條所定「恐受不能回復之損害」之假執行障礙，是上訴人執此主張被上訴人不得就系爭股份為強制執行云云（見本院卷㈢第467-468、475-477頁），亦無可取。

五、綜上，原判決依兩造聲請，准被上訴人提供擔保金11億9860萬元後，就上訴人財產於35億9580萬元本息範圍內為假執行；並准許上訴人提供擔保金35億9580萬元免為假執行。於法並無不合。上訴意旨指摘原判決關於假執行之宣告為不當，求予廢棄改判；為無理由，應駁回上訴人此部分上訴。

六、據上論結，本件假執行之上訴為無理由，爰判決如主文。　中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　9 　　日民事第十一庭　　　 審判長法　官　李慈惠法　官　許純芳法　官　吳燁山正本係照原本作成。不得聲明不服。中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　10　　日

書記官　王尊