確認僱傭關係存在等

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人法定代理人於二審變更為黃英士，有新北市政府函及公司變更登記表可稽，且據其聲明承受訴訟（見本院卷二第305至309、301至303頁），核無不合，應予准許。

二、上訴人原主張被上訴人於民國112年3月16日違法終止兩造間勞動契約，請求確認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人應自112年3月17日起至復職日，按月給付薪資新臺幣（下同）9萬4,000元本息、提繳勞工退休金（下稱勞退金）5,796元，並按年給付年終獎金18萬8,000元本息，嗣於本院以被上訴人已給付至112年3月31日之薪資並提繳至該日之勞退金為由，改為請求自112年4月1日起至其復職日前1日止之薪資及提繳勞退金（見本院卷一第192頁、卷二第134頁，聲明如後所述），核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，自屬合法。

三、上訴人於本院主張被上訴人不得於訴訟中增列「附表編號1事例①、編號6、編號8事例①、②等終止勞動契約事由」，且被上訴人終止勞動契約違反就業服務法第5條及內部作業規定，均非合法（見本院卷一第51頁、卷三第43頁），雖屬新防禦方法。惟上訴人提出上開攻擊方法，係就原審所提被上訴人終止於法不合之主張為補充，攸關兩造間勞動契約是否經被上訴人合法終止，如不許上訴人提出，顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第6款規定，應予准許。貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊自93年3月29日起受僱於被上訴人，擔任軟體研發中心/加值應用事業處/事業開發部之副理，約定月薪9萬4,000元，且每年12月31日固定核發2個月薪資作為年終獎金。伊並無不能勝任工作情事，被上訴人卻於111年將伊考績降為D級，並於112年1月4日召開PIP（Performance Improvement Program，即績效改善計畫，下稱PIP）啟動會議，並於112年1月5日至3月14日對伊展開為期8週之PIP，伊已依期進行，詎被上訴人竟於112年3月16日PIP期末總評會議（即結案會議），無正當理由即依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，顯非合法。爰依兩造間勞動契約、民法第487條前段、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第5項之規定為請求，並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應自112年4月1日起至伊復職日前1日止，按月於次月10日給付伊9萬4,000元，及按年於每年12月31日給付18萬8,000元，暨自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應自112年4月1日起至伊復職日前1日止，按月提繳5,796元至伊於勞工保險局設立之勞工退休金專戶（下稱系爭專戶）。（上訴人減縮起訴聲明部分，非本院審理範圍，於茲不予論列）

二、被上訴人則以：上訴人有如附表所示不能勝任工作之情形，且無轉調他職之意願，經伊以教育訓練、個別指導、轉調、PIP等替代措施協助上訴人改善，惟其客觀上始終無法改善，主觀上亦消極怠惰缺乏改善之意願，伊始不得已予以資遣，已符合最後手段性原則，兩造間之僱傭關係自不存在，上訴人之請求均無理由等語，資為抗辯。

三、原審就上訴人之請求，為其敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並減縮起訴聲明，其上訴聲明為：㈠原判決（除減縮部分外）廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自112年4月1日起至上訴人復職日前1日止，按月於次月10日給付上訴人9萬4,000元，及按年於每年12月31日給付上訴人18萬8,000元，暨自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應自112年4月1日起至上訴人復職日前1日止，按月提繳5,796元至系爭專戶。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、本件不爭執之事項（見本院卷二第136至137頁）：㈠上訴人自93年3月29日起受僱於被上訴人，於112年3月16日之前最後擔任職位為「軟體研發中心/加值應用事業處/事業開發部」副理，每月薪資9萬4,000元，於次月10日發給。㈡上訴人於95年度至107年度績效評等均為A級或A+級，僅有一次B級，108年度為B級，109年度為C級，於110年1月間自原任職單位「軟體研發中心/軟體品質管理處/測試品質改善部/系統管理課」調職至最後任職單位「軟體研發中心/加值應用事業處/事業開發部」（見原審卷一第379頁）。㈢上訴人調職後，110年度績效評等為B級，兩造經110年12月8日績效評核會議、110年12月10日人資面談會議，被上訴人於110年12月10日依勞基法第11條第4款規定為資遣通報，上訴人申請勞資爭議調解，經兩造111年1月7日初次勞資爭議調解訂定第二次調解期日，被上訴人於第二次調解期日前之111年1月19日自行撤銷資遣通報，上訴人即繼續任職（見原審卷一第77至79頁、本院卷二第127至128頁）。㈣上訴人111年度績效評等為D級，被上訴人乃辦理績效改善計畫（即PIP），於112年1月3日辦理PIP會議會前會，翌日辦理PIP啟動會議，績效改善期間為112年1月5日至3月14日，並經上訴人簽名確認（見原審卷一第161至167頁、第27頁）。㈤上訴人經112年2月1日、112年2月20日、112年3月16日三次 PIP會議，被上訴人於112年3月16日之PIP結案會議以上訴人不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款之規定預告於112年3月31日終止勞動契約（見原審卷一第155至159頁、第37至38頁）。㈥被上訴人已付訖至112年3月31日止之薪資，並已提繳該月份之勞退金。㈦上訴人於112年3月21日主張被上訴人違法解僱，請求恢復原職，上訴人並於112年3月22日申請勞資爭議調解，被上訴人以112年4月6日函文拒絕其復職，兩造經112年4月26日調解不成立（見原審卷一第31至38頁）。

五、本院之判斷：㈠被上訴人於112年3月16日依勞基法第11條第5款規定，預告於112年3月31日終止兩造間勞動契約，是否合法？⒈按勞基法第11條第5款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善之情況，即客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，其終止勞動契約，即難謂其不符「解僱最後手段性原則」。　　⒉被上訴人抗辯上訴人有如附表所示無法勝任工作之事由（見本院卷二第115至123頁），經查：⑴108年度、109年度、編號6之工作表現：證人即上訴人（事業開發部）主管吳光輝證述當時副總告知伊，上訴人在原單位工作績效不佳，但上訴人個性外向，可以至伊之部門一起做開發客戶及對外的工作，上訴人在110年調至伊部門等語（見原審卷二第283至284頁）；證人即吳光輝之主管（即加值應用處主管，見原審卷二第157頁）陳志昇亦證述上訴人在前單位不適任而調職等語（見原審卷二第290頁）；證人即上訴人調職前同事（即軟體品質管理處，見原審卷二第143頁）吳依純復證稱當時伊要做人力安排，伊認為上訴人不足以勝任工作，原本要資遣上訴人，但主管表示要給上訴人機會，且吳光輝之部門剛成立，上訴人有社交能力，應可至該新成立部門試試，說不定可發揮長才，上訴人因此調職等語（見原審卷二第293、296頁）。由此可見上訴人108、109年度之表現（包括發生於109年間之編號6事件）並不符被上訴人之期望（見不爭執事項㈡），故被上訴人在徵得上訴人同意（見原審卷一第379頁人員調動申請書）後，於110年年初將其調職至吳光輝所管理之事業開發部（見不爭執事項㈠）。⑵110年度之工作表現（即編號1事例①、編號2事例①、編號8事例①、事例②）：被上訴人之績效評核分為A+、A、B、C、D五級，B級之分數為70至79分，既有被上訴人提出之分數對應表可稽（見本院卷二第236頁），上訴人於110年初調職後，該年度經評核為B（如不爭執事項㈡所述）之表現，算是差強人意，依禁止重複評價原則，自不得事後再以發生於110年間之編號1事例①、編號2事例①、編號8事例①馬偕醫院「耗材盤點專案」，及事例②馬偕醫院「嬰兒定位追蹤資訊系統計畫」事由，評價上訴人110年度之工作表現有不能勝任情形。⑶111年度、112年PIP（即附表編號1事例②、③，編號2事例②、③，編號3事例①、②，編號4、5、7，編號8事例②）之工作表現：上訴人否認其111年度之工作表現不佳，並稱已依要求進行PIP，無被上訴人所稱無法勝任工作情形。茲分述之：①編號4、9（111年2月間）：111年1月24日對上訴人之交辦任務，及更早之績效面談甚至協調會，上訴人皆以交差了事及時間到時再交付之態度面對，已經吳光輝於111年2月18日寄予上訴人之電子郵件中陳明（見原審卷一第409頁）；上訴人製作SWS資料，花費30小時進行年前交代閱讀銷售書籍心得與工作計畫制訂，卻未說明閱讀何種資料或記明工作內容，復經吳光輝於前開電子郵件要求上訴人提出實際之工作內容，並於2月18日下班前提出（見原審卷一第409頁）；吳光輝於111年2月11日上午8時以電子郵件向上訴人表示希望由上訴人負責計畫之進行，以透過此一計畫過程學習培訓上訴人具備負責完成政府計畫申請的程度，請上訴人盡快提出經費規劃進行討論等語（見原審卷一第411頁），上訴人旋於當日上午8時33分以電子郵件回覆「每個都說要在下周完成，礙於時間與資料吸收速度，恐有難度」「建議增派有經驗之同仁一起執行」等語（見原審卷一第411至413頁），有各該電子郵件可稽。由此堪認上訴人之工作品質不佳、欠缺效率，面對交辦任務未先著手了解任務內容、目標，盤點、協調資源並進行規劃，即藉詞推託。雖上訴人主張111年間與110年係採相同的SWS紀錄方式，其110年度之績效考核為B，顯示整體表現（包含SWS紀錄方式）係符合被上訴人之要求，111年間紀錄方式既同於以往，可證此項非屬不能勝任工作云云。惟每一年度之績效考核乃是該年度工作表現之評價，藉以了解員工工作狀況，自無從援用前一年度之考核結果，否則績效考核制度將失去意義。且吳光輝已審視上訴人之工作時間與工作內容之分配，並指派具備相關經驗之資深人員給予協助，有前開吳光輝之電子郵件為憑（見原審卷一第409至410頁），由此益徵上訴人之工作表現未達具備主管經歷資深人員應有之程度。雖上訴人另以SWS紀錄僅需要簡要填寫，無須鉅細靡遺，且吳光輝、紀良治亦簡略填寫，吳光輝、紀良治均有義務符合108年1月29日電子郵件所載之填寫規則（見原審卷三第205至206頁）云云。然觀之前開電子郵件所載共12點之SWS填寫規則，均強調須詳盡填寫，上訴人既花費30小時進行此項任務，理應說明閱讀何種資料或記明工作內容，以利評估工作效率及工作成果。至吳光輝、紀良治是否有詳盡，乃其二人是否違反規定之問題，尚不得依此而謂上訴人無被上訴人所辯之敷衍草率及缺乏效率等情事。是被上訴人抗辯上訴人此部分有主觀上怠於工作，客觀上無工作能力等情，應可採認。②編號8事例②（111年3月間）：上訴人於110年間就「嬰兒定位追蹤資訊系統」擬具專案啟動計畫書、系統規劃設計書、測試計劃書等方案交由馬偕醫院，但因其內容過於簡陋，未經馬偕醫院採用，另由上訴人同部門同事紀良治重新修改撰稿製作，詳述工作職掌、專業組織架構、系統規劃，包含測試計畫書、還有系統規劃的畫面及最後實作的畫面，有各該計畫書可參（見原審卷二第351至370頁、第371至429頁），並經證人紀良治證實（見原審卷第二第486至487頁），上訴人既為事業開發部之成員，於無法完成上開計畫書等工作時，即應思考如何精進自己之專業，或如何協助其他成員完成此一專案之後續工作，發揮團隊合作精神爭取專案合作機會。然徵諸證人紀良治所證述上訴人與護理長後來之互動不佳等語（見原審卷二第486頁），及吳光輝於111年3月22日寄送電子郵件提醒上訴人要詳實記錄馬偕醫院端所抱怨事項，並注意軟體發報頻率狀況等情（見原審卷三第167頁電子郵件），可見上訴人並未意識團隊合作之重要性，亦未提升專業能力而需主管逐一叮嚀提醒。雖上訴人主張此為被上訴人於本件訴訟中始增加之事由，難謂適法云云。惟被上訴人係以上訴人111年度績效考核為D級，未能通過112年1月5日至3月14日之PIP，確無法勝任工作為由終止勞動契約（見不爭執事項㈤），前開事由自屬111年度工作不力情事，即無新增解僱事由之可言。故被上訴人以編號8事例②之情事，抗辯上訴人對於工作，主觀上不為且客觀上不能等語，亦堪憑採。③編號3事例①（111年5月間）：上訴人應於每週五下班時繳交工作週報予主管吳光輝，以便於了解上訴人之工作狀況，但上訴人於111年5月當月第一週已遲交工作週報，其後連續二週又未提交工作週報，業經吳光輝於111年5月26日以電子郵件催告上訴人，有被上訴人所電子郵件可參（見原審卷一第405頁）。雖上訴人提出上傳週報至共享資料夾之畫面、共享名單（見原審卷二第71至73頁），主張其早已遵期於每週五傳送工作週報予吳光輝，惟依上訴人於115年5月26日接獲吳光輝前開電子郵件後之回覆：「抱歉，設定的自動發信機制有問題，請參閱報告放置drive…（連結）」（見原審卷二第75頁），顯見上訴人於傳送工作週報時，並未確認自動發信系統之設定，亦未確認已否傳送給吳光輝，亦堪認上訴人未確實完成此項工作。至吳光輝未要求紀良治志繳交工作週報，固經證人紀良治證實（見原審卷二第486頁），然吳光輝既為事業開發部主管，對於部門同仁之工作，本有交辦之權限，且依證人紀良治證述其未因上訴人之加入而減輕工作，上訴人僅有初期協助其開發客戶，但未能與客戶建立良好互動關係，客戶接洽之工作仍由其負責等語（見原審卷二第486、487頁），吳光輝確有瞭解上訴人工作情形，藉此提醒或督導上訴人提升工作能力之需要。上訴人以吳光輝要求其提出工作週報，主張對其性別歧視，違反就業服務法第5條規定云云，實不可採。④編號2事例②（111年7月間）：上訴人自93年3月29日起即受僱於被上訴人，已達副理職級（見不爭執事項㈠），證人吳光輝復證述於上訴人調職時，很明確告知上訴人，其部門負責物聯網商務開發，爭取營業額，要有積極主動的工作態度等語（見原審卷二第284頁），上訴人對於所經辦之每一任務，自應以積極主動之態度應對及處理，並增加業務開發所需專業知識與技能。則當被上訴人之法務部門於111年7月6日下午5時25分以電子郵件請上訴人將原本之單方契約，更改為雙務契約，並請上訴人詳閱保密協定書後協助確認（見原審卷一第400頁電子郵件），上訴人自應主動檢視法務部門所傳送契約內容並預先提出優化建議，而非僅擔任傳遞文件角色地於同月7日上午9時8分、同月13日上午9時36分以電子郵件請吳光輝回覆「…法務詢問我們是否有相關附件？有以下1點修改與保密期間（年數）需要確定」（見原審卷一第399頁），更無待吳光輝於7月13日上午10時19分以電子郵件寄送其自行擬具之意見回覆書予上訴人，並再次強調上訴人之角色，非僅有申請流程與主管與法務或客戶間之傳遞文件，需學習主管或公司立場相關考量，並開始依據合約特性與業務內容先預擬一份內容給主管確認（見原審卷一第400、399頁電子郵件）。又上訴人為部門之其一成員，對於契約內容縱有不明瞭之處，亦應先向吳光輝或法務部門詢問並蒐集資訊，以增進團隊合作效率。上訴人不思協助團隊處理事務方法，一再被動地等候吳光輝進一步指示，實非副理職級工作者應有之表現。⑤編號3事例②（111年8月間）：　依前所述之上訴人職級，上訴人應有向主管提交報告之經驗，且自110年年初即轉調至吳光輝主管之部門，已有一段時間，理應瞭解吳光輝之要求。但上訴人於111年8月26日電子郵件寄送報告予吳光輝時，僅稱「請參閱本周報告，並附連結」（見原審卷二第78頁），並未說明重要事項，嗣又遭吳光輝於111年8月27日寄交電子郵件予上訴人告知「請你寄出報告前，必須摘要說明重點事項，請以積極的作為進行工作方法與態度」（見原審卷一第407頁），顯見上訴人無觀察並學習以提升職場技能效率之意願及表現。⑥編號1事例②（111年11月間）：上訴人於111年11月2日提供客戶新北市政府資訊中心之空氣品質警告甲醛、二氧化碳、揮發物等物質有「超標」情形，其主管吳光輝於111年11月3日上午寄電子郵件予上訴人，表示：「先前已經要求過了，所謂的超標是要依據法規的時數與平均值真得有達到，這種瞬間峰值應該是偶有數據偏高的現象，除非達到法規的要件，否則應避免使用超標這樣的表達方式，錯誤的表達方式會嚴重誤導客戶與造成困擾」等語（見原審卷一第387頁），顯示上訴人該工作表現非第一次遭吳光輝提出糾正。至上訴人於當日即以電子郵件回復：「那我往後都拿掉這些tag!由於這張表的確是用移動平均法規標準計算的，甲醛跟TVOC法規統計一小時，該場域的確有超出標準值，二氧化碳取過去八小時平均也的確在上班日的下半場（如下午兩三點過後）有超出1000ppm但該公共空間並無在公共場所內，如果主張利用空氣品質法規標準，可說是自主管理要求高」，並依吳光輝之要求而於111年11月7日以電子郵件寄送二氧化碳濃度比較圖予吳光輝，雖有各該電子郵件可參（見原審卷二第59至60、57至59頁），但上訴人自110年年初調職至111年11月間已近2年，吳光輝在此期間並多次提醒上訴人積極主動作出符合資深人員之工作表現，對於室內空氣品質監測之相關法規、測試濃度比較等工作應備之專業，自應預先查明與瞭解，上訴人卻仍需要吳光輝提醒，由此亦可見上訴人並未用心處理交辦之工作。⑦編號5、7：上訴人於上班時間花費大量時間聊天等情，不惟已經證人吳光輝證述伊看到上訴人經常離開座位與他人聊天，伊有時去開會半小時回來，去開會時看到，回來時還是看到上訴人在聊天等語（見原審卷二第288至289頁），復核與證人吳依純證述伊常常在走廊或便利商店看到上訴人與別人聊天，伊一週約去便利商店三次，只要伊去便利商店，就有看到上訴人與別人聊天等語（見原審卷二第296至297頁）、證人陳志昇證述伊有看到或聽到別人談起上訴人經常在公共區域與別人聊天，一週約四、五次，每次約超過半小時等語（見原審卷二第292頁），及與上訴人同部門之證人紀良治證述上訴人常與同事聊天，一天約兩、三次等語（見原審卷二第488頁）大致相符，足認上訴人並非專注於工作，且已影響其他同事之工作時間。雖上訴人主張其與各部門聊天室交涉公務或與各部門維持良好關係，或推展業務云云，但上訴人調至吳光輝主管之部門，主要是要對外拓展業務，前已敘及，上訴人頻繁地與其他同事聊天，又未將其所稱增進公務之效果呈現於工作表現，此項主張即無足採。證人紀良治證稱上訴人轉至同一部門之初期，有協助伊的工作，但因上訴人與客戶相處模式，讓客戶對公司產生一些推託之詞，故客戶接洽仍由伊負責，讓上訴人從事後勤的法務文件，伊工作量並未因上訴人轉至同一部門而減少；疫情期間伊因長輩過世需要請假，為免影響客戶進度，乃向上訴人提議互為代理人，將職務交代清楚，但遭上訴人拒絕，且上訴人曾要求必須書面匯報主管取得同意後，方協助伊工作，恐影響客戶關係等語（見原審卷二第483至487頁）；證人吳光輝亦證實上訴人對於紀良治前開職務代理人之提議表達抗議，上訴人拜訪客戶時無法主動與客戶談需求，少了一位可以對外開發客戶，甚至客戶反應問題時，沒辦法讓客戶對被上訴人展現正向的想法（見原審卷二第288、286頁）。依此，上訴人不僅無法完成交辦之任務，亦無法團隊合作及提升被上訴人之營收，甚可能損及團隊關係，亦影響客戶對被上訴人之信任。雖上訴人主張其是基於職務內容涉及專業判斷及客戶權益，必須確保代理人具有充分了解及必要準備，方要求經過主管確認始為紀良治之職務代理人，並非無故拒絕擔任職務代理人云云。惟依前述，事業開發部僅吳光輝（主管）、上訴人（副理）及紀良治（工程師）三人，協同努力達成業務開發追求營收之共同目標，應為該部門員工之本分，對於團隊成員之工作內容，縱非熟稔及參與，亦應加以涉獵或瞭解，彼此間建立信任、互助關係，以發揮最大效能獲取最大利益。然依上訴人上開表現，上訴人不主動瞭解學習其他成員之事務，置身事外並劃清界線，已無團隊合作精神，亦難認其有協助團隊之主觀想法及客觀行動。⑧編號1事例③、編號2事例③（112年1月5日至3月14日PIP）：上訴人於111年度之表現不佳，如前所述，被上訴人於112年1月4日以「對部門工作缺乏主動任事之行為，直屬主管多次要求許員（即上訴人）提升對工作責任感與工作品質，許員均以自己認知作為日常業務標準，未能與公司賦予師8副理的管理職匹配」召開PIP啟動會議，自112年1月5日至3月14日期間進行PIP，亦有PIP結案表單可稽（見原審卷一第161至167頁），並經證人陳志昇證實上訴人對於交辦任務，通常比較應付了事，伊提供之意見，上訴人直接複製貼上轉給吳光輝，完全沒有自己之意見，上訴人未達工作表現，希望改善績效，因而進行PIP等語（見原審卷二第292、291頁）。稽此，被上訴人對上訴人進行PIP之目的，顯然在於輔導改善上訴人所缺乏之積極主動工作態度、工作品質與效率，以達其職務之基本要求。又上訴人自陳PIP計畫表第4頁說明欄有記載留任原職、工作轉換、資遣、延長績效改善期間等內容（見原審卷一第167頁），上訴人收到該計畫表示應該會知道後續可能的發展等語（見本院卷二第139頁），足見上訴人已知其因111年度績效考核結果不佳而需進行PIP，如未能通過，被上訴人得終止兩造間勞動契約。是以，上訴人對於PIP，主觀上自應展現積極執行計畫內容之態度，客觀上亦應盡力達成計畫之目標。惟：A.（編號1事例③）被上訴人於112年2月1日PIP會議交辦上訴人規劃、申請政府計畫，因最後送件期限為112年3月2日，而112年2月25日至112年2月28日為國定連假期間，吳光輝乃要求上訴人需於112年2月24日前全部完成（即228連假前），並於112年2月8日下午5時48分以電子郵件告知上訴人「明天上午務必完成」 等語，有該電子郵件可參（見原審卷一第415頁），亦即吳光輝已要求需於112年2月9日上午完成報告。但上訴人延宕至112年2月24日下午4時34分始提出報告，已近當日下班時間，吳光輝於連假期間即112年2月25日上午9時50分回覆上訴人提出修正意見，上訴人於112年3月1日上班首日上午9時4分要求吳光輝確認更新之稿件，並於同日上午9時30分交付印刷等情，有各該電子郵件可按（見原審卷一第315至327頁），上訴人未依主管吳光輝之要求期限完成制作計畫，且嚴重延宕計畫之提出甚明。雖上訴人提出電子郵件（見原審卷一第295至339頁），主張其在112年1月17日參加說明會、隔日分享資訊予公司其他單位，並詢問變更登記事宜，同年1月31日將補助案送專案管理部門評估，經主管林秋如確認適合申請後，即展開跨部門資料蒐集，同年2月3日將申請概況寄給吳光輝，並依指示將產品構想圖交由同事優化，同年2月6日再發信詢問計畫主持人、聯絡人及專責會計人選是否妥適，同年2月24日完成計畫書初稿電郵吳光輝、林秋如、陳志昇審閱，並請於2月27日前提出意見，吳光輝於2月25日提出7項修正意見，其依指示修正後，於2月28日再次送審，經吳光輝回覆除需新增圖示及經費確認外，其他均無問題，並表示翌日將送印，由其親送計畫書，112年3月1日上午其依指示修正後送主管審閱，林秋如於上午10時提出修正意見，其隨即完成並於中午提供最終版本給3位主管及協辦同事，並請紀良治郵寄至計畫辦公室，各主管對此均未再提異議，吳光輝於當日下午發信，請其提供Word版本可供另一計畫使用，足見吳光輝已認可其提交之計畫書，其亦在申請截止日112年3月2日前之3月1日如期完成送件工作，並無延宕情事云云。惟觀諸吳光輝於112年2月25日提出7項修正意見之電子郵件：「請修正與確認以下所提項目，爾後請在資料準備期間就定期回報計畫書進度，才能降低逾期風險。另外，計劃書送印前應將內容提前交主管審核」（見原審卷一第317頁），可見吳光輝並非滿意上訴人之工作時程及表現，只是以委婉之方式提醒上訴人不要重蹈覆轍，以及務必送交審核後方得送印。至上訴人所完成專案之品質，參以林秋如於112年3月1日上午請求上訴人修正計畫書內容之電子郵件：「以下是我看到的幾個點，還有時間的話，建議修改一下。這個是品牌識別…不是企業識別，因為群邁的CIS logo不是Fusion…補助250自籌260，加起來是510。但是合計總合寫500。預算金額怪怪的，請再檢查一下」（見原審卷一第329頁），亦可認上訴人之工作細心與準確度仍待加強。B.（編號2事例③）上訴人就PIP之短期目標為達成25%營業額目標，相當於1,000萬元，經吳光輝以電子郵件詢問上訴人具體可行之方案，或積極拜訪之客戶名單或拜訪客戶之行為或目標，上訴人僅於第一次PIP檢討改善會議提出記載個人短期工作目標表格之報告，其上並無關於執行方案之論述等情，有被上訴人及上訴人分別提出電子郵件及PIP改善目標進度報告足參（見原審卷一第403至404頁，原審卷二第105、107頁）。由是觀之，上訴人就PIP並無意進行績效之改善及作為。雖上訴人主張績效考核標準過於抽象，計算方式不明，被上訴人公司主管存有主觀偏誤，績效考核僅為製作解僱事由，均無法認定其不能勝任工作云云。但細閱被上訴人所提績效考核說明會投影片（見原審卷二第231至276頁），可證考核標準明確，且上訴人曾擔任主管期間，亦親自對下屬實施評核，為其所不否認（見本院卷二第288頁），自已知悉考核之標準。又依前所述上訴人111年間之各項表現，確未達其職級所應有之基本要求，其主管應係據實客觀評核，難認是基於主觀好惡而為。故上訴人上開主張，並不可採。上訴人又主張吳光輝已將其轉為法務工作，請款內勤，卻要求訂立營業目標云云。然證人吳光輝已證述其主管之事業開發部是負責物聯網商務之開發，要爭取營業額等語（見原審卷二第284頁）；證人紀良治亦證述伊部門連主管共有三位，主管是經理，上訴人是副理，伊是工程師，要開發客戶、服務客戶，上訴人初期有協助伊等語（見原審卷二第482、484頁），可見事業開發部以爭取被上訴人營業額為使命。上訴人之111年度工作表現經績效評核D級後既未轉換部門，協助被上訴人提升積極度、工作效率、開發能力，並增加業績，當是進行PIP之目的，被上訴人透過PIP之營業額達成情形評核改善程度，自屬適當。況證人陳志昇證述PIP所設定欲達成之目標，是上訴人與吳光輝一起討論而定，上訴人復未加否認，該營業額核係上訴人盱衡其能力後之決定，上訴人自應提出改善之具體計畫，並積極主動執行。上訴人以其在事業開發部工作不力而協助處理法務工作，無庸負責爭取營收，指摘PIP之不當云云，顯不可採。因此，上訴人在執行PIP期間，態度消極，並無積極尋求方法改善工作績效。⑷雖上訴人另主張其對被上訴人有實質貢獻，且有節省人力、時間與增進效率，並提出電子郵件、智慧醫療產學聯盟計畫構想書、科技部計畫參與人員之Line群組對話截圖、漢積計畫參與人員之Line群組對話截圖、上訴人與工研院人員之Line群組對話截圖、經濟部工業局智慧健康照護產業發展推動計畫智慧恆溫熱敷應用於PAC復健照護服務計畫等件為證（見原審卷二第159至173頁、原審卷三第207至257頁）。然上訴人已是副理職級，薪資數額應高於其他職級低之員工，被上訴人對上訴人工作表現之期望本高於職級較低之員工，自不能以上訴人受僱本應盡之有效率地完成工作，及增加被上訴人營收、減省成本等義務，合理化其上開怠忽職務之行為，此項主張仍不可取。⑸依上所述，上訴人於110年初調職，該年度之績效考核獲得差強人意之B級，但該調職是因108年度、109年度之工作表現不佳，110年度後並未調整工作心態、能力與方法，仍消極、被動、敷衍、草率地工作，無視團隊合作與目標達成之重要性，111年度因而經評核為績效遠低於被上訴人期待的D級，112年1月5日啟動PIP，又無具體明確之計畫與方式，終因未能改善而不通過，堪認上訴人對其工作，長期以來都是主觀上能為而不為，客觀上亦怠忽履行勞務之給付。故被上訴人抗辯上訴人確不能勝任工作等語，應屬可採。⒊上訴人主張被上訴人違反解僱最後手段性云云，茲查：⑴上訴人主張其主管於PIP期間未有具體輔導、建議及協助，被上訴人逕將其解僱，已違解僱最後手段性原則部分：查PIP所設定欲達成目標是上訴人與吳光輝所提出，為達成所設定目標，吳光輝及陳志昇有給予上訴人協議或建議，已經證人吳光輝與陳志昇證述在卷（見原審卷二第286、287、291頁）；上訴人提出PIP目標時，曾於112年1月7日請求吳光輝協助審閱PIP內容長短期工作目標是否適當，吳光輝於112年1月10日以電子郵件回復：「在提出這些目標前同步思考與提出成這些目標要執行的項目與所需的資源，準備3-5頁的初步計畫才能進行有效率的溝通」（見本院卷二第181頁）；編號1事例③（即前開⑧A.），上訴人於112年2月3日詢問「可否請兩位協助導入設計能量來優化這示意圖」（見原審卷一第309頁），事後亦未提及未獲協助。依此自堪認被上訴人在PIP期間有給予上訴人輔導、建議及協助。上訴人以前詞主張被上訴人違反解僱最後手段性，實不可取。⑵上訴人主張於PIP期滿後，由主管勾選留任原職、工作轉換、資遣、延長績效改善期等選項，並須依據「流程狀態」之要求進行層層考核，被上訴人在112年3月16日PIP結案會議即以其不能勝任工作為由預告終止勞動契約，於112年3月31日始完成評核程序，被上訴人之終止，違反被上訴人公司內部作業規定，亦違解僱最後手段原則部分：①查上訴人因在前部門表現不佳而於110年年初轉調至事業開發部，已如前述；被上訴人於調職後給予教育訓練，亦據被上訴人提出上訴人接受教育訓練之資料為證（見原審卷二第570至571、575至578頁），其中不乏市場行銷、IoT（即物聯網之簡稱）課程；證人吳光輝並證述其在上訴人任職期間至少超過五次指導上訴人，是以告訴上訴人計畫如何完成之時間與方式指導上訴人，在績效面談時亦告知上訴人工作時間應避免經常與他人聊天等語（見原審卷二第286、289頁）。足見被上訴人於解僱前，已透過調職、教育訓練、輔導、PIP等方式，給予上訴人改善之機會，惟上訴人之工作表現仍未能符合被上訴人之預期，甚至不願團隊合作，復自陳因被上訴人未告知轉調之職缺及薪資待遇而拒絕被上訴人轉職之詢問（見本院卷三第170頁），顯然無法以留任原職、工作轉換、延長績效改善期等選項來繼續僱傭關係，應認吳光輝、陳志昇於PIP期滿後，得逕行選擇「資遣」上訴人。②被上訴人未曾訂定具體之PIP辦法及程序，為上訴人所未否認，綜觀PIP計畫表或結案表，記載受評人之基本資料、直屬主管、複評主管、預期考核標準、績效改善期間、說明、第一部份輔導事項（並有受評人確認欄位）、第二部分職能評核、流程狀態（見原審卷一第161至167頁），可認該表僅是書面紀錄，列於最後之「流程狀態」只在於呈現評核、複評、績效改善人員確認、人資確認、最終評核之狀態。而吳光輝為負責上訴人PIP評核之直屬主管，陳志昇為複評主管，有PIP結案表可參（見原審卷一第161頁）；被上訴人辯稱112年3月16日之PIP結案會議是由吳光輝、陳志昇及被上訴人人資人員陳邦馨與會，在場之主管當場以口頭對上訴人表示無法勝任工作，依勞基法第11條第5款規定預告於112年3月31日終止勞動契約，並要求上訴人簽署人員辭（離）職申請書（見本院卷二第129頁），上訴人當場拒絕簽名等情（見本院卷二第139、卷三第56頁），亦未經上訴人否認。則吳光輝與陳志昇既分別是評核與複評PIP結果之直屬長官與長官，其等於112年3月16日PIP結案會議之口頭告知，即是對上訴人通知第三次PIP評核、複評及最終評核結果，基此應認被上訴人確已於112年3月16日PIP結案會議通知上訴人而完成PIP之評核、複評及最終評核程序。③是以，上訴人主張主管未選擇資遣以外之方式，於PIP結案會議後始傳送第三次PIP評核、複評，及最後評核結果，被上訴人之終止不符被上訴人內部規定而不合法云云，顯不可取。⒋依上所述，上訴人多次且連續地工作表現未符上訴人預期，堪認上訴人於主觀意願或客觀能力，確有不能勝任工作之情事，且被上訴人已窮盡各種保護手段，仍無法改善上訴人無法勝任工作之情形，實難期被上訴人以解僱以外之手段繼續僱傭關係。揆之首揭說明，被上訴人於112年3月16日依勞基法第11條第5款規定預告於同年3月31日終止勞動契約，應屬合法。㈡上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，並請求被上訴人按月給付薪資本息、按年給付年終獎金本息，及提繳勞退金至系爭專戶，有無理由？承上所述，本件被上訴人終止勞動契約係屬合法。準此，上訴人以被上訴人終止勞動契約不合法為由，訴請確認兩造間僱傭關係存在，及請求被上訴人按月給付薪資本息、按年給付年終獎金本息、提繳勞退金至系爭專戶，均無理由。上訴人為證明兩造有每年發給相當於2個月薪資年終獎金之約定，聲請命被上訴人提出任職期間每年12月之薪資明細，即無調查之必要，附此敘明。

六、綜上所述，上訴人依兩造間勞動契約、民法第487條前段、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第5項之規定，請求確認兩造僱傭關係存在，並請求被上訴人按月給付薪資本息、按年給付年終獎金本息，與提繳勞退金至系爭專戶，非屬正當。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　2 　　日勞動法庭審判長法　官　李慈惠法　官　吳燁山法　官　許純芳正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　2 　　日書記官　郭晋良　　　　　　附表：（本院卷二第115至125頁）編號 被上訴人抗辯上訴人不能勝任工作之情事 證據 1 工作常有嚴重失誤需其他同事彌補 ① 製作錯誤報價文件，致高出正確報價近20倍。 被證16、17 ② 於空氣品質報告中錯誤警告客戶有「超標」情形，未事前確認法規、錯誤理解「超標」意涵，易誤導客戶疑慮、破壞被上訴人專業信譽。 被證18； 原證19-1、19-2 ③ PIP期間準備該計畫書時程延宕，更擬將未經主管審核之政府計畫申請資料直接送印，過程中亦多次違背主管指示。 被證26； 原證11、12、15 2 屢於應調查資訊或提案供主管決策時草率敷衍 ① 評估廠商時，僅提出廠商基本資訊搪塞 ，全未確認可行性就要求主管盲目決策 被證15、19、20 ② 進行合約管理工作時，常僅單純傳遞合約文件供主管直接決策，縱主管多次要求，仍無法提出任何分析意見。 被證21；證人吳光輝證述 ③ 於PIP期間，對於自行提出之短期、長期目標始終未能提出具體達成方法與執行規畫，顯見客覬、主觀上完全欠缺具體專案規劃能力 被證22；原證26-1第2頁 3 常不回報、說明工作情形 ① 無故不提交或遲交工作週報。 被證23 ② 對於主管已多次明確要求「工作週報中須摘要說明工作重點」置之不理。 被證24 4 工作時間運用嚴重缺乏效率，回報工時亦常有嚴重灌水之嫌，例如SWS工時填寫未盡詳實，亦未遵照主管要求期限内回覆說明。 被證25、42、47至49；原證34、35、37末頁； 證人吳光輝證述 5 上班時不務正業，花費大量時間聊天，影響同事工作。 證人吳光輝、陳志昇、吳伊純證述 6 工作消極，常藉詞拒絕或推託指派工作於主管交辦工作時直接告以無法執行、或以徒具形式之敷衍方式完成，惟實際上其他同事完全可以達成，例如上訴人受指派開發自動化工具卻敷衍交差，最後由其他同事代替上訴人完成工作。 被證33、34、35； 原證28-3、28-4； 證人吳光輝、陳志昇、吳伊純、紀良治證述 7 難以與同事協調合作 ① 無故拒絕配合單位唯一同事紀良治為職務代理 證人吳光輝 、紀良治證述 ② 擅自要求合作同事一切分工均須透過電子郵件先行匯報取得主管同意後，才願配合，降低團隊效率且對客戶關係產生不利影響。 證人紀良治證述 8 辦理客戶專案敷衍了事且未持續積極處理 ① 馬偕醫院「耗材盤點專案」於110年3月30日以後未及時聯絡跟進並積極處理後續驗收階段，所撰擬之驗收文件亦有問題 證人紀良治證述 ② 馬偕醫院「嬰兒追蹤專案」未替客戶設想提出問題解決方案、後期抱怨執行上困難放手不做、與客戶互動不佳、所撰擬文件敷衍了事 被證36至41、45； 證人紀良治證述 9 貢獻程度未符其職位待遇，未能協助創造相應營收，主觀上亦缺乏自我精進之意願與工作態度 證人吳光輝證述； 被證25、46