撤銷沒收判決

理　由

壹、程序事項

一、本院107年度重金上更二字第19號判決（下稱本院前審判決），就被告黃圓映因違反銀行法等案件，判處有期徒刑10年，並就該判決附表四編號43、44、45財物〔合計新臺幣（下同）1億8,880萬元〕諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；被告黃圓映上訴後，最高法院以109年度台上字第5504號判決駁回上訴而確定。聲請人即第三人紘琚建設股份有限公司（下稱聲請人紘琚公司）主張其本院前審判決附表四編號43、44、45所示財物，非因過失未參與本院前審沒收判決之程序，依刑事訴訟法第455之29條第1項之規定，聲請撤銷上開沒收之確定判決，經本院前以110年度聲更一字第2013號裁定，撤銷本院前審判決附表四編號43、44、45所示財物之沒收確定判決在案，此部分回復至尚未為沒收判決前之原狀，依刑事訴訟法第455之33條之規定，依判決前之程序更為審判，經本院以110年度撤沒字第1號判決諭知本院前審判決附表四編號43、44、45所示財物沒收、追徵，再經聲請人紘琚公司提起上訴後，經最高法院以111年度台上字第5006號判決撤銷發回，再經本院以民國112年5月4日112年度裁沒更一字第1號裁定命第三人邱名福參與本案沒收程序，並於113年3月26日以112年度撤沒更一字第1號判決諭知被告黃圓映部分，就本院前審判決附表四編號43、44、45所示犯罪所得120,100,000元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收(主文欄第1項)；聲請人紘琚公司如本院前審判決附表四編號43、44、45所示房屋，於27,480,000元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（主文欄第2項）；參與人邱名福如本院前審判決附表四編號43、44、45所示房屋，於41,220,000元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（主文欄第3項）。再經聲請人紘琚公司提起上訴，經最高法院以113年度台上字第2844號判決撤銷前揭主文欄第2、3項部分，發回本院，是本院審理範圍僅為此部分。

二、據聲請人紘琚公司主張「天母紘琚」建案為曹坤茂與邱名福合作進行土地之整合，當時整併目標之基地共有12筆地號土地，經陸續取得所有權後，曹坤茂、邱名福即商定前開合建協議書上所載陳麗媛名下之10筆土地，為邱名福取得而登記在陳麗媛名下，另同地段457、457-1地號土地則為曹坤茂取得並登記在其名下，嗣於95年9月18日上開12筆土地合併為451地號土地，曹坤茂、陳麗媛即按原持有上開土地之面積各持有451地號土地之10萬分之53467、10萬分之46533，此有「天母紘琚」建案基地合併情形一覽表、士林區天母段四小段451地號土地登記第一類謄本、451地號土地合併前後之地籍圖謄本在卷可稽（見本院前審撤沒1號卷三第189、195至199頁）。另依臺灣高等法院109年度重上字第889號民事事件110年3月23日準備程序筆錄記載，邱名福於該案審理中陳稱：有保管使用陳麗媛帳戶之存摺、印章等語，且邱名福委由律師寄發之存證信函亦載明：自「天母紘琚」合作建案啟動之始，所有合作規劃均係邱名福與曹坤茂共同研議，陳麗媛僅係單純代邱名福出名而為相關法律行為等語（見本院前審撤沒1號卷三第215至216、227至230頁），足認「天母紘琚」建案係曹坤茂、邱名福合作開發之建案，而陳麗媛僅係邱名福使用之人頭（或登記名義人）。又陳麗媛於103年8月22日過世，且其等繼承人徐林綉連等5人均已拋棄繼承，此有卷附調取影印之臺灣新北地方法院103年度司繼字第2646號民事拋棄繼承聲請事件卷宗可稽（見本院前審撤沒更一號卷二第165至192頁）。貳、實體部分

一、本案被告黃圓映之犯罪事實，業據本院前審判決認定略以：㈠黃圓映（原名黃春美）於83年間，即透過友人介紹，加入以王秋東為首，設在臺北市○○○道0段000巷00號，供人靈修、信仰三清祖師之道場（下稱本案道場）參與修道，而王秋東明知本案道場並非銀行，卻以「修道」、「給付生活費」等名義，向包括黃圓映在內之眾多社會不特定人士大量收取款項，並允諾到期可取回本金及月息3%（年息36%）之利息。嗣本案道場遷移至新北市○○區○○○路0段00號至27之10號（即安泰登峰大樓，本案道場並無設立公司登記、非法人，因租用該大樓停車位而使用「紅富海」之名義）。又王秋東於92年11月30日過世，並未指定道場負責人，本案道場之道親（即將不特定金額存入本案道場之人，以下統稱「存款人」）因信任黃圓映，故共同推舉黃圓映擔任本案道場負責人。黃圓映乃自92年12月3日起，依循王秋東生前模式繼續經營本案道場，並概括承受王秋東生前所收取存款人存款而遺留之現金2億元，及新北市淡水區、苗栗縣○○鎮○地○00○○○○○○○號碼0000-00號之高價汽車1輛及花梨木、紫檀等高價值實木傢俱119件等資產，暨依約應給付予道場存款人本金及利息等債務。㈡林鑫溢（原名林木榮），係黃圓映之夫；黃鎂銀（原名黃美霞），係黃圓映之妹，其二人於王秋東主持本案道場時期即經由黃圓映引介參加修道，已知悉本案道場並非銀行，王秋東仍以「修道」、「給付生活費」等名義，向包含黃圓映及其二人之眾多社會不特定人士大量收取款項，並允諾到期可取回本金及月息3%（年息36%）之利息。黃圓映接手主持本案道場後，由林鑫溢負責本案道場不法所得之投資業務；黃鎂銀負責協助黃圓映處理金錢往來、人事接待及拓展投資等工作。黃圓映、林鑫溢、黃鎂銀三人均明知本案道場並非銀行，除法律另有規定者外，非依銀行法設立登記之銀行，不得經營收受存款業務，竟為延續王秋東時期經營模式，及持續給付道場存款人本金及利息，自92年12月3日起迄100年3月17日檢警查獲之日止，共同基於收受存款之犯意聯絡，推由主持本案道場之黃圓映按王秋東前所經營之模式，繼續向不特定多數人收受款項，並約定給付顯然高於一般銀行存款之利息。惟認王秋東時期所約定給付之月息3%利息過高，恐入不敷出，故陸續於92年12月3日後至93年初逕行改以每100萬元為一單位，約定半年、八個月或一年為一期，利息則調降至月息2%（即年息24%），再自94年初起逐年調低為月息1%（即年息12%），並自100年3月1日起調降為月息0.8%（即年息9.6%）；且如存款人自認已領足利息，亦得依個人意願轉為「10年保本」，即期間不再支領任何利息，可隨時領回本金，另存款人亦得響應本案道場「轉樂助」，即將本金樂捐予本案道場，不再支領本金及利息。黃圓映並將該道場各存款人均以小組團體方式分組，每組由一人擔任口線（迄查獲時止共計有如126名口線），負責服務該組存款人，及作為該道場與該組存款人間聯繫管道（如代存款人通知道場屆期不續存，或增減存款，及代轉存款、利息），或傳達本案道場可修道、改善生活、獲取比銀行利率更高之利息收入及存入本金到期均可如數領回等訊息，向不特定多數人收受款項。黃圓映另委由口線，或其他有意願之存款人輪流擔任系爭道場志工，負責平日收款、整帳、發放利息、本金及簽立根條、合議單或10年保本卡做為存款人之憑證予各個續約或新加入之存款人，倘存款人非屬10年保本之項目，輪值志工於收受款項同時，即給付第一期利息，並簽立記載存款時間、金額及領取利息時間等內容之根條或合議單，交予存款人收執。至系爭道場每日所收取款項，亦由不特定之志工收齊後，送至黃圓映臺北市○○區○○路00○0號之住處存放。存款人得於約定到期前一個月左右，自由選擇兌領全部或一部本金，抑或繼續存放以領取下一期利息，並將合議單交由志工或口線帶回系爭道場，嗣當月應發放之利息及本金總額統計完畢後，黃圓映再將存放於其前開住處之現金搬運至本案道場，發放予各該存款人。而黃圓映自92年12月3日接手本案道場起，迄100年3月17日遭檢警查獲時止，期間所收受款項共計存款筆數為14,888筆，存款人數有7,935人，收受存款金額高達198億8,890萬元，已兌付存款總金額26億810萬元。㈢黃圓映、林鑫溢、黃鎂銀為籌措足夠資金，以求能按期支付本案道場存款人約定利息或本金，除推由黃圓映以前開方式，繼續向不特定多數人收受存款外，另透過各種管道，將前開向不特定多數人收受款項等不法犯罪所得，以下列方式四處投資，以達維持本案道場之營運及存續之目的：⒈購買如本院前審確定判決附表二編號1至25、29、31至

34、42、45至63、66至69、72至81所示高額不動產，分別移轉登記在黃圓映、黃鎂銀及林鑫溢名下後，再轉而向銀行借貸高額款項，以發放利息予存款人或繼續投資。⒉購買如本院前審確定判決附表三所示之國內發行及香港發行之股票共計1,418,512股（以起訴之日即100年5月17日收盤價計算，總計49,765,798元，並分別登記在黃圓映、黃鎂銀名下。⒊投資及存款如本院前審確定判決附表四所示下列項目：①以黃圓映、黃鎂銀名義投入1,950萬元資金，入股籌設核基委能拓展股份有限公司（下稱核基公司，總資本額6,600萬元(附表四編號29）。②以林鑫溢、柯合聰名義投入7,200萬元資金，入股賀喜能源股份有限公司（附表四編號24）。③黃圓映、黃鎂銀、林鑫溢開立之金融機構帳戶內存款。④購買美金、英鎊、港幣等外幣，且分別存放於黃圓映、黃鎂銀及林鑫溢之金融機構帳戶內。⑤購買坐落在臺北市天母區（按：即本案「天母紘琚」建案）及新北市板橋區之預售屋共6間，總價金7億9,390萬元，總計已支付予建商共計2億2,319萬元（除以黃圓映、黃鎂銀名義購買外，更以本案道場口線陳千容、柯尊江之名義購買，迄101年3月9日止，建商共計將1億4,542萬2,300元款項匯入臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官指定第一商業銀行石牌分行帳戶內）。⑥以黃圓映、黃鎂銀名義，各借款7,000萬元（借款期間為2年、年息2.5%）予和丞財務管理顧問有限公司及和冠財務管理顧問有限公司。⒋購買如本院前審判決附表五所示之基金（以起訴之日參考市值計算，總計價值17,829,215元）。⒌購買如本院前審確定判決附表六編號1、2、4所示高價之賓士廠牌汽車共3輛，並登記在黃圓映、林鑫溢名下。⒍購買如本院前審確定判決附表七所示之黃金共計19筆、名錶35支，以及存放在臺北市○○區○○路00○0號居住處之現金共計4億41萬6,800元。⒎購買如本院前審確定判決附表八所示之十八羅漢、雞血石等古董，共計170件。⒏投資如本院前審確定判決附表十所示之設立在薩摩亞獨立國之天玉集團控股公司之股份600萬股，並以黃圓映、黃鎂銀之名義，匯款至新加坡天玉公司之金融機構帳戶，總金額美金674萬元，此有本院前審判決可稽。而本院前審判決認被告黃圓映涉犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑10年，被告上訴後亦經最高法院以109年度台上字第5504號判決駁回上訴而確定。

二、紘琚公司主張略以：㈠被告黃圓映、黃鎂銀等原已支付之房地款合計1億8,880萬元，土地款合計為8,169萬元、房屋款合計為1億711萬元，而紘琚公司與臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官協議後，以陳麗媛名義匯回土地款4,047萬元至檢察官指定之黃圓映帳戶，尚保留4,122萬元之土地款，另以紘琚公司名義匯回7,963萬元至檢察官指定之黃圓映帳戶，尚保留2,748萬元之房屋款。而紘琚公司復已取得對被告黃圓映、黃鎂銀共2,748萬元之違約金債權，紘琚公司主張前開扣押之6,870萬元中，4,122萬元之土地款係地主陳麗媛所有，自不應由紘琚公司負擔，另2,748萬元乃紘琚公司得主張取得之違約金，亦不應命紘琚公司繳納。㈡本案因被告黃圓映、黃鎂銀未依約定繳納款項而經紘琚公司依約定催告仍未繳納，乃於100年7月15日以存證信函為解除本案房屋買賣契約及沒收15%違約金之通知。被告黃圓映、黃鎂銀已繳納與聲請人之房屋價款雖高達1億711萬元，但因上開契約所定以房屋總價15%為違約金之上限，聲請人沒收違約金即15%房屋價款4122萬元，是就違約金4122萬元部分，紘琚公司取得係有法律上之原因，並無刑法第38條之1第2項所定各款事由，自不應宣告沒收。苗栗地方法院於100年7月18日開庭調查時，認紘琚公司與被告間之買賣契約關係是否成立及解約時違約金之數額，宜循民事訴訟程序由民事庭法官認定，然因該扣押處分影響紘琚公司營運甚鉅，紘琚公司及地主陳麗媛為能解除對於本案房地之扣押，而不得不配合檢察官要求先保留10%違約金(紘琚公司先保留10%違約金2748萬元、陳麗媛先保留10%違約金4122萬元，合計6870萬元），剩餘款項計1億2010萬元（即被告已繳納之1億8880萬元扣除違約金6870萬元）暫匯入檢察官指定之帳戶内。紘琚公司取得2748萬元乃房屋價金並依約沒收者，屬紘琚公司合法所有，業經民事判決確定在案；至4122萬元乃地主陳麗媛取得之土地價金並依約沒收者，屬地主陳麗媛合法所有，均與刑法第38條之1第1至3項沒收規定不符，自不得宣告沒收之。紘琚公司依約本得沒收15%即4122萬元違約金，此係基於合法生效之房屋預定買賣契約約定而來，取得保有實有法律上之原因，且與刑法第38條之1第1至3項沒收規定不符，本不得扣押或宣告沒收之，然因當時檢察官無理發函限制紘琚公司於解除本案房屋買賣契約後不得自由處分本案房屋，影響紘琚公司營運甚鉅，紘琚公司不得已始配合檢察官要求先保留10%違約金2,748萬元，將所收取之其餘7,963萬元價金暫匯入檢察官指定之帳戶内，惟紘琚公司並無放棄逾10%違約金主張或對此扣押處分無異議之意，是此1374萬元既屬紘琚公司取得之房屋價金並依約沒收者，自屬紘琚公司合法所有，不得宣告沒收之。綜上，紘琚公司以房屋總價款2億7480萬元出售房屋予被告黃圓映、黃鎂銀，收取1億711萬元房屋買賣價金，而房屋總價款2億7480萬元之15%違約金計4122萬元，乃基於買賣契約約定及渠等違約之事實而取得，核屬紘琚公司合法保有，其中10%違約金即2748萬元部分，更已獲民事確定判決肯認，逾10%部分之1374萬元違約金，雖於100年間暫匯入檢察官指定帳戶，然紘琚公司亦無放棄主張或對此扣押處分無異議之意，請審酌上情，就紘琚公司財產諭知不予沒收。㈢被告黃圓映、黃鎂銀所購買之不動產，經紘琚公司及地主陳麗媛解除契約後業已轉售他人，相關出售時間、金額等細節與出售給被告黃圓映、黃鎂銀之價格相比，部分有溢償，部分有虧損，轉售時間則部分遲至107年始售出，可知並非必定能讓紘琚公司獲利，紘琚公司仍需承擔待轉售期間積壓資金而無法周轉之成本及跌價之風險，況刑法第38之1條第2項第2款之規定係以笫三人取得犯罪所得當時是否以顯不相當之對價取得而為判斷，實無從以事後之價格波動而反推紘琚公司取得犯罪所得是否基於顯不相當之對價而取得，否則是否以顯不相當之對價取得，將因時間、價格變化而無從確定，此與刑事法律強調構成要件明確之要求豈不背道而馳？故本件應以紘琚公司取得本案房屋價款/違約金時之狀態以判斷是否係顯不相當之對價而取得，不應將紘琚公司事後有無因轉售本案房屋獲利一事列入審酌紘琚公司取得本案房屋價款/違約金是否以顯不相當之對價取得之依據。刑法第38之1條第2項第2款所定「因他人違反行為而以顯不相當之對價取得」部分，經遍查相關沒收之實務見解，並未就「顯不相當」之定義進行明確之解釋，但求諸其他關於「顯不相當」規定之法律解釋，當可借鏡銀行法第29條之1、刑法第344條重利罪關於顯不相當之實務見解為本案使用。由相關銀行法非法吸金、刑法重利罪關於顯不相當之構成要件說明，可知以本案案例事實而言，刑法第38條之1第2項第2款所定「因他人違反行為而以顯不相當之對價取得」，應解釋為依簽約當時之社會及經濟狀況，第三人與犯罪行為人關於違約金之約定，較之一般預售屋買賣契約之違約金約定，顯有特殊之超額者，始於前開規定無違，亦與法律文義解釋及體系解釋相符。而本案契約約定之違約金，經核與簽約當時適用之内政部所公布之定型化約定並無相違，且紘琚公司就被告黃圓映、黃鎂銀之違約，即便所受損害超過房屋總價15%，亦因上開預售屋買賣契約範本第27條第3款之規定而需自行吸收，堪認相關違約金之約定與簽約當時之一般預售屋買賣契約違約金約定確無超額之情，是紘琚公司主張取得房屋總價15%計算之違約金，並非以顯不相當之對價而取得。紘琚公司沒收之違約金即15%房屋價款4122萬元，係被告黃圓映、黃鎂銀違反本案買賣房屋契約損害賠償之預定，且用以清償被告黃圓映、黃鎂銀基於本案買賣房屋契約所生4122萬元違約金債務，紘琚公司並非無償或以顯不相當之對價取得。㈣紘琚公司因委託璞全廣告公司代為銷售本案房屋與被告黃圓映、黃鎂銀，需支付代銷服務費、超價服務費合計2258萬40元，紘琚公司亦已確實給付相關款項與璞全公司；而紘琚公司因無法取回買收人銷貨退回折讓單，因而受有營業稅繳納無法退回之損失379萬1905元；事後轉售本案房屋需額外支出仲介費(依據一般市場行情，賣方需支付百分之4之仲介費，以附表2轉售房屋之金額計算，百分之4之仲介費即高達1116萬6720元）；本案買賣簽立後至解除契約前，紘琚公司因被告黃圓映、黃鎂銀涉嫌刑事案件經苗栗地檢署進行扣押而增加契約轉讓、移轉登記、代書、委請律師進行相關訴訟程序等之費用，更遑論聲請人仍須承擔本案房屋待輯售期間積壓資金而無法周轉之成本及跌價之風險，本件聲請人取得4122萬之違約金並非無償或以顯不相當之對價取得。紘琚公司為正派經營之公司，與被告黃圓映、黃鎂銀簽訂本案買賣房屋契約，相關契約内容均符合當時内政部所公告之預售屋買賣契約範本之定型化約款，並無異於常情之處，紘琚公司係信賴被告黃圓映、黃鎂銀會依約履行而同意出售本案房屋予被告黃圓映、黃鎂銀，並拒絕其他可能之締約機會，係信賴被告黃圓映、音鎂銀因故違約時，紘琚公司可依本案買賣房屋契約而取得違約金，始陸績支出相關費用及成本，更遑論紘琚公司因被告黃圓映、黃鎂銀違約而所需承擔本案房屋待轉售期間資金無法周轉、增加支出之成本及跌價之風險，現紘琚公司僅主張依據符合簽約當時内政部所定水準之違約金，實難認有不值得保護之處。而就吸金案件來說，通常吸金之犯罪行為人所收取之被害人交付犯罪所得，除支付經手人員之佣金以外，絕大部分都係用以支付先獲利了結出場取回全數本金及顯不相當利潤之「被害人」，而依銀行法第29之1條之規定，先獲利了結出場之「被害人」所取得顯不相當之利息，不才正是以顯不相當之對價取得犯罪行爲人之犯罪所獲，若認為與犯罪行為人進行交易之善意第三人之交易安全、財產權益之信賴不值得保護，那相對於吸金案情完全不知悉之善意紘琚公司而言，那不是更應該就那些先獲利了結出場之「被害人」進行第三人沒收程序才更為公平？㈤再就本案刑事案件而言，與紘琚公司相同地位之建商，尚有大陸建設股份有限公司（即原確定判決附表四編號46至48部分），但大陸建設股份有限公司卻因本院103年度聲字第481號裁定撤銷檢察官關於1069萬元之扣押命令，且原確定判決之法院漏未就該部分進行第三人沒收程序而確定可保有1069萬元之違約金，聲請人僅因遲至109年始提起解除扣押命令之聲請（即本院109年度聲字第315號），卻要面臨截然不同之局面，顯難認符事理之平。㈥參考德國法之相關見解，自可作為解釋適用時之借鏡，我國修正後刑法第38條之1第2項第1、2款規定，即係將德國實務建構之「挪移型」案例予以具體化，同條項第3款規定之適用範圍即相當於德國實務建構之「代理型」案例。職是，在代理型、揶移型之類型，固可對第三人宣告沒收，然於履行型之類型，則不得對第三人宣告沒收，蓋該無瑕疵之有償債權具有隔絕之效果，使得行為人之犯罪行為與第三人之獲利事實間，不存有獲利關連性。紘琚公司乃基於無瑕疵且具有合理對價之交易關係取得4122萬元違約金，核非刑法第38條之1第2項第2款所定得宣告沒收之列。被告黃圓映等因逾期繳納價款所生之違約金債務計4122萬元，其性質乃被告依其與紘琚公司間合法有償買賣契約而對紘琚公司所負擔之債務，紘琚公司保有該4122萬元具有法律上原因，非屬不當得利之情況，且紘琚公司對被告等享有合法無瑕疵之違約金債權，並未過高，亦經臺灣士林地方法院109年度重訴字第157號民事判決審查檢驗無誤，自應維護該民事裁判之效力，以免重複評價、影響司法威信。自亦不致構成刑法第38條之1第2項第2款所定「顯不相當」之揶移型要件。㈦紘琚公司因本案三戶房地出售與被告黃圓映、黃鎂銀及事後轉售第三人期間所生所有相關費用，進行整理（即本判決附件）及提出相關證據資料，經紘琚公司計算確實因而額外支出7914萬7997元。㈧倘將紘琚公司得依約保有之4122萬元遠約金全額沒收，要求紘琚公司須自行吸收此等高額損害者，豈非犯罪行為人即無庸負民事違約責任，反而懲罰無辜之紘琚公司，剝奪維繫紘琚公司存續之營運資金，對紘琚公司財產權之侵害至鉅，更傷害人民對民事法院裁判之信賴，顯然與沒收不法利得之犯罪預防功能相違背，自有以比例原則、過苛條款予以缓和、調節之必要。是倘本院認在沒收新法下，紘琚公司所取得之違約金仍應宣告沒收者，則紘琚公司與另案大陸建設股份有限公司，顯有立於相同情形卻因分別適用新、舊沒收規定，而發生截然相異之沒收結果，為此請本院考量，紘琚公司所涉本案沒收爭議糾葛已長達11年、歷經新舊法等情，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或酌減沒收數額為超過10%違約金部分等語。

三、訴訟參與人邱名福主張略以：㈠陳麗媛、邱名福均不知也無從知悉被告黃圓映、黃鎂銀係以違法吸金之犯罪所得來支付土地款，且被告黃圓映、黃鎂銀所支付與陳麗媛之土地款係依照雙方所簽訂之土地預定買賣契約，並非無對價或以顯不相當對價取得，自不應予以宣告沒收等。㈡被告黃圓映及黃鎂銀原已支付之房地款合計1億8,880萬元，土地款為8,196萬元、房屋款為1億711萬元。然查，陳麗媛分別與被告黃圓映、黃鎂銀簽訂土地預定買賣契約書之時，根本不知渠等係以違反銀行法而取得之不法所得購買本案房地，且陳麗媛依照本案土地預定買賣契約書，亦負有移轉土地持分予被告黃圓映、黃鎂銀之義務，而非對於渠等無須負擔任何義務。㈢陳麗媛於100年4月2日不僅不知被告黃圓映、黃鎂銀係以不法所得購買本案房地，實際上，亦係以相當之買賣價格出售本案土地持分予渠等，而非以無償或顯不相當之對價取得本案土地價款，依上開實務見解，陳麗媛既屬善意且已支付相當對價取得被告黃圓映、黃鎂銀之犯罪利得的第三人，自不在沒收範圍。㈣陳麗媛解除本案土地預定買賣契約書後，依契約第10條第1項有關違約罰則之約定，成為原契約債權之變型而繼續存在，不因解約而失其效力。因此，地主陳麗媛就土地買賣總價之15%違約金6,183萬元部分，係因土地買賣預定契約書第10條第1項約定而取得，並非以無償或顯不相當之對價取得系爭違約金，而不符刑法第38條之1第2項第2款宣告沒收之要件，違約金之約定符合主管機關所定之要求而屬相當。㈤本件係因被告黃圓映、黃鎂銀未依約定繳納款項，嗣經紘琚公司、地主陳麗媛依約定催告仍未繳納，始遭解約，則地主陳麗媛依約可沒收土地總價15%之違約金6,183萬元。依實務見解，於本案土地預定買賣契約書遭地主陳麗媛解約後，該契約第10條第1項有關違約罰則之約定，已成為原債權之變型而繼續存在，不因解約而失其效力，故除了地主陳麗媛原所保留之土地買賣總價10%的違約金（即4,122萬元）外，紘琚公司於100年7月18日依檢察官要求匯款7,963萬元至檢察官指定之黃圓映帳戶乙事，係紘琚公司當時迫於無法處分本案房地，又為了避免已投入資金無法取回，方暫先配合檢察官之要求辦理；惟地主陳麗媛並未無放棄其餘土地買賣總價之5%違約金（即2,061萬元）之意，故檢察官尚應自被告黃圓映之帳戶返還2,061萬元予地主陳麗媛，方符買賣雙方間之約定。綜上所述，地主陳麗媛就違約金6,183萬元部分，係因土地買賣預定契約書第10條第1項約定而取得，並非以無償或顯不相當之對價取得系爭違約金，而不符刑法第38條之1第2項第2款宣告沒收之要件。㈥若本院認地主陳麗媛現所保有土地總價10%之違約金，係屬因他人違法行為而以顯不相當之對價取得(假設語氣，訴訟參與人邱名福否認之），亦請依刑法第38條之2第2項過苛條款之規定，審酌地主陳麗媛因本案房地銷售、轉售所支出之費用、成本及面臨之風險等情形，而不予宣告沒收或予以酌減沒收之金額。亦即紘琚公司前曾對於被告黃圓映、黃鎂銀提起確認違約金債權存在之民事訴訟，並經臺灣士林地方法院109年度重訴字第157號民事判決認定紘琚公司實際上可沒收房屋總價之15%之違約，但因該公司僅請求確認房屋總價10%之違約金債權，該數額只有定型化契約所定最高額之2/3，無過高情事，進而確認紘琚公司對於被告黃圓映、黃鎂銀有房屋買賣總價10%之違約金債權存在。另於本案中，與地主陳麗媛相同地位之建商大陸建設股份有限公司（下稱「大陸建設」，即原確定判決附表四編號46至48部分），卻因本院103年度聲字第481號刑事裁定撤銷檢察官關於1,069萬元之扣押命令，且原確定判決之法院漏未就該部分進行第三人沒收程序而確定可保有1,069萬元（即契約總價10%)之遠約金。若本院仍認為地主陳麗媛取得土地總價15%之違約金，係以顯不相當之對價而取得，惟為了避免判決歧異並破壞善意第三人之信賴利益，除應參酌上開裁判外，並應審酌地主陳麗媛因本案房地銷售、未來轉售所需額外支付之費用、成本及面臨之風險等事，至少就地主陳麗媛取得土地總價10%之違約金認定係以相當之對價取得而不予宣告沒收。㈦有關買賣契約關於合約解除之違約金的部分，除非法律有明文特別訂定是懲罰性的違約金，原則上內政部頒佈的定型化契約條款的違約金叫做損害賠償的預定，也就是預定、預計不用去證明損害實際有多少，這15%的範圍是內政部認為這是合理範圍，不管是在土地的整合開發興建乃至於銷售到交屋完成，它是必要支出的，15%是認定一個損害賠償的預定的總額，這個部分是歷來所有民事法院最高法院的判決裡面的在法律上的定性是無庸置疑的，所以在15%的範圍之內，認為不管是以紘琚公司也好，或者是以地主的身分所出賣這個土地款而言，在15%的範圍都是他損害賠償總額的預定，或許我們在後續的舉證上面有關於這一件房地買賣的整個開發過程當中所支出相關的費用單據乃至於所受到的損害是略有不足的狀況之下，我們當然也是儘可能把這個部分能夠提供給本院參酌，就紘琚公司也好，或者是陳麗媛或者乃至於參與人邱名福的角度，因為是合建分售，全權授權由紘琚公司這邊來處理，所以就這部分的基礎事實的主張，我們認為在15%的範圍之內不予沒收應該是一體適用，也就是6183萬的部分，應不予宣告沒收。

四、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，無庸為新舊法之比較適用。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條之1第1項但書亦定有明文。再按刑法第38條之1有關犯罪所得沒收之規定，於105年7月1日增訂施行生效後，銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布施行，於同年0月0日生效，修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」上開銀行法沒收之規定，係在刑法修正沒收規定生效後始修正施行，依刑法第38條之1第1項但書規定，犯銀行法之罪者，應適用修正後銀行法第136條之1有關沒收之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違（最高法院108年度台上字第1725號判決意旨），此並為我國終審法院近來一致之見解。

五、本院之判斷㈠本案天母紘琚建案之聯合授信契約、不動產信託、信託專戶使用、基地取得及轉售移轉過程：⒈紘琚公司與陳麗媛於95年2月6日簽訂合建協議書，約定由陳麗媛以其座落臺北市士林區天母段四小段466、467、465、4

58、462、455、476-4、451、459、455-1地號共10筆土地，委由紘琚公司規劃興建天母紘琚住宅大樓，興建完成後，上開土地依房屋之比例規劃持分土地面積，由陳麗媛出售土地，紘琚公司出售房屋，陳麗媛並委託紘琚公司代收土地款，房地須併同銷售於同一購屋者，此有合建協議書影本在卷可證（見本院前審撤沒1號卷一第111至118頁）。而該建案所坐落臺北市士林區天母段四小段土地原為曹坤茂與邱名福合作進行土地之整合，經陸續取得該段共12筆土地所有權後，曹坤茂、邱名福即商定合建協議書上所載陳麗媛名下之10筆土地，為邱名福取得而登記在陳麗媛名下；另同地段457、457-1地號土地則為曹坤茂取得並登記在其名下。嗣於95年9月18日上開12筆土地合併為451地號土地，曹坤茂、陳麗媛即按原持有上開土地之面積各持有451地號土地之10萬分之5

3467、10萬分之46533，此有本案建案基地合併情形一覽表、士林區天母段四小段451地號土地登記第一類謄本、451地號土地合併前後之地籍圖謄本在卷可稽（見本院前審撤沒1號卷三第189、195至199頁）。⒉紘琚公司、曹坤茂、陳麗媛為進行本案合建案進行銀行聯貸而簽立授信總額度29億6,400萬元（實際動撥額度未達全數）之聯合授信合約，並依前開聯合授信合約而共同與新光銀行簽立不動產信託契約，紘琚公司、曹坤茂、陳麗媛並分別在新光銀行開立信託財產專戶。被告黃圓映、黃鎂銀因違反銀行法案件，而以違法吸金之犯罪所得，於97年4月28日購買如本院前審確定判決四編號43、44、45所示紘琚建設「天母紘琚」建案之預售房地，其中該判決附表四編號44、45係被告黃圓映以被告黃鎂銀名義所購買，而分別與紘琚公司簽立房屋預定買賣契約書，及與陳麗媛簽立土地預定買賣契約書，並將房屋價款匯入紘琚公司之新光銀行信託財產專戶（0000000000000號），將土地價款匯入陳麗媛之新光銀行信託帳戶（0000000000000號）。因被告黃圓映、黃鎂銀匯入紘琚公司信託帳戶之購屋款計1億4,145萬元中，有3,434萬元為應給付陳麗媛之土地價款，紘琚公司遂於97年7月1日指示新光銀行從紘琚公司信託帳戶匯款3,434萬元至陳麗媛信託帳戶。編號43部分係以被告黃圓映名義簽約購買，總價3億6,475萬元（土地價額為2億1,885萬元、房屋價額為1億4,590萬元），已收土地款4,359萬元、房屋款5,712萬元；編號44、45部分係被告黃圓映以黃鎂銀名義簽約購買，編號44部分之總價為1億6,560萬元（土地價額為9,936萬元、房屋價額為6,624萬元），已收土地款1,957萬元、房屋款2,568萬元，另編號45部分總價為1億5,665萬元（土地價額為9,399萬元、房屋價額為6,266萬元），已收土地款1,853萬元、房屋款2,431萬元，以上合計已收土地款8,169萬元、房屋款1億711萬元，總計已收1億8,880萬元，此有房屋預定買賣契約書影本3份、土地預定買賣契約書影本3份、紘琚公司之新光銀行信託財產專戶交易明細暨庫存報表影本1份、陳麗媛名義之新光銀行信託帳戶交易明細1份在卷可稽（見本院聲562號卷第15至194、249至260頁）。⒊因苗栗地檢署檢察官發現被告黃圓映、黃鎂銀係以本案犯罪所得之資金購買上開房地，應依刑事訴訟法第133條規定扣押之，遂於100年4月25日以苗檢秀律(身)99他772字第8009號函紘琚公司提供及協助查扣，紘琚公司不服，乃向臺灣苗栗地方法院聲請撤銷之，嗣於100年7月18日開庭時，檢察官與紘琚公司協商由紘琚公司保留總價金之10%為違約金，另1億2,010萬元則匯至檢察官指定之帳戶（見苗栗地院聲382號卷第8、98至99頁）。之後，紘琚公司於100年8月1日具狀陳報，陳明紘琚公司及陳麗媛已於100年8月1日將1億2,010萬元匯入檢察官指定之黃圓映第一商業銀行石牌分行00000000000號帳戶，此有上開陳報狀及匯款申請書影本3份附卷可稽(見苗栗地檢署偵3137號卷第111至112頁；苗栗地院聲382號卷第102頁），而上開陳報狀之具狀人名義僅為紘琚公司，另紘琚公司名義匯款共7,963萬元、陳麗媛名義匯款4,047萬元至上開被告黃圓映第一銀行帳戶，合計1億2,010萬元。嗣苗栗地檢檢察官於100年8月9日以苗檢秀律100偵3137字第15840號函解除前開房地買賣契約轉讓、房地移轉登記及轉讓之限制，惟有疑義之總價款10%即6,870萬元（包含已給付土地價款41,220,000元、房屋價款27,480,000元）仍在扣押狀態，須另循民事訴訟予以確認（見苗栗地院聲382號卷第107頁)。而紘琚公司及陳麗媛於100年7月15日以存證信函向被告黃圓映、黃鎂銀解除前揭房屋與土地預定買賣契約，此有存證信函在卷可按（見本院聲562號卷第195至201頁），紘琚公司嗣於109年間，對被告黃圓映、黃鎂銀提起確認違約金債權存在訴訟，經臺灣士林地方法院於109年8月20日以109年度重訴字第157號判決確認紘琚公司對被告黃圓映有1,459萬元違約金債權存在、對被告黃鎂銀有1,289萬元之違約金債權存在，合計2,748萬元，並於109年9月21日確定，此有上開民事判決及確定證明書在卷可稽（見本院聲562號卷第233至243頁）。⒋嗣紘琚公司、曹坤茂、陳麗媛於101年5月9日因清償上開聯貸之利息本金完畢，後又因信託目的已達，且已償還上開聯貸之融資本息，而於102年7月31日由紘琚公司、曹坤茂、陳麗媛共同通知終止信託契約，並要求新光銀行將各信託帳戶内之剩餘款項匯往指定帳戶。新光銀行於結算後，將紘琚公司、陳麗媛、曹坤茂上開信託帳戶之餘款1億7,268萬2,188元、5,787萬5,930元、8,211萬4,346元，各別匯入其等指定之帳戶（陳麗媛部分匯入其開立之合作金庫商業銀行股份有限公司雙連分行帳戶）等情，亦有卷存之聯合授信合約、不動產信託契約、信託帳戶明細、新光銀行信託運用指示書、信託財產結算報告書等可徵（見本院前審撤沒1字卷一第237至

306、307至316、187至236、317至322頁）。剩餘未出售之房屋、土地應有部分則分別塗銷信託登記而返還與紘琚公司、曹坤茂、陳麗媛。㈡刑法第38條之1修正理由明白揭示「任何人都不得保有犯罪所得」，為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。而刑法第38條之1第2項規定之第三人沒收類型，其第1、2款（即明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得）學說上稱挪移型；第3款（即犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得）學說上稱代理型。代理型並不區分第三人善意與否，皆為利得沒收之對象；惟由挪移型之2款規定反面以觀，則非明知他人違法行為，且又支付相當對價取得利得之善意第三人，即學說所稱履行型，並不在沒收範圍。易言之，於犯罪行為人係為履行無瑕疵且具有相當對價關係之合法交易法律義務，而將犯罪所得移由善意第三人取得之情形，因第三人取得利得係因前述債權，而該債權之產生及其內容與犯罪間並無任何關連性，自非準不當得利衡平措施射程範圍內應予沒收之利得。而不予沒收之履行型，不僅第三人於取得利得時需符合前揭要件，尚需該債權依憑之交易嗣未經撤銷或終止，始足當之。倘該交易於事實審法院言詞辯論終結時，已因情事變更不復存在，除非另有符合不應沒收之事由，否則難謂仍屬不在沒收範圍之履行型利得，以落實刑法沒收貫徹任何人不得享有犯罪所得之立法意旨（最高法院111年度台上字第5006號判决参照）。查：⒈關於被告黃圓映、黃鎂銀支付予紘琚公司之房屋價款1億711萬元（即紘琚公司於100年間匯入檢察官所指定被告黃圓映帳戶之7,963萬元及紘琚公司出售房屋價款總額10%計算之2,748萬元）部分：⑴因被告黃圓映、黃鎂銀未依約定繳納房屋款項，經紘琚公司依約定催告仍未缴納，紘琚公司乃於100年7月15日以存證信函為解除本案房屋預定買賣契約及沒收15%違約金之通知，此有臺北信維郵局第4196號、第4197號存證信函在卷可參（見本院聲字562號卷195至201頁) 。而房屋預定買賣契約於解除後，紘琚公司取得房屋價金之原因已不存在，紘琚公司亦無從為原本之對待給付即移轉房屋所有權，參諸前揭最高法院判決意旨，紘琚公司自屬無對價或以不相當對價取得房屋買賣價金1億711萬元。⑵苗栗地檢署檢察官以100年4月25日苗檢秀律（身）99他772字第8009號函扣押被告黃圓映、黃鎂銀2人因購買上開3戶房、地及汽車停車車位所交迄之所有價金，且限制被告黃圓映、黃鎂銀將該3戶房、地及汽車停車車位之契約權利轉讓予第三人，如欲移轉登記予買受人前或解除契約前，均以電話聯繫地檢署承辦人，且僅可移轉權利予買受人，禁止轉讓予其他指定之人（見臺灣苗栗地方法院100年度聲字第382號卷第8至9頁）；嗣紘琚公司、陳麗媛另自信託帳戶，分別將苗栗地檢署檢察官查扣之7,963萬元、4,047萬元匯至檢察官所指定之被告黃圓映設於第一銀行之帳戶，苗栗地檢署檢察官即以100年8月95日苗檢秀律100偵3137字第15840號函解除上開3戶房、地、汽車停車車位限制、禁止事項，惟其他有疑義之總價款10%即6,870萬元仍在扣押狀態（見臺灣苗栗地方法院100年度聲字第382號卷第107頁），則由紘琚公司匯款至被告黃圓映第一銀行帳戶內之房屋價款7,963萬元，既屬於房屋預定買賣契約解除後，紘琚公司取得房屋價金之原因已不存在，依法應返還被告黃圓映之房屋買賣價金，即屬被告黃圓映所有，此部分房屋價金7,963萬元，已經本院112年度撤沒更一字第1號判決對被告黃圓映宣告沒收（此部分未經最高法院撤銷發回本院，已經確定）。⑶關於前揭房屋總價款10%計算之2,748萬元部分本案房屋預定買賣契約雖經紘琚公司行使解除權而不復存在，然依房屋預定買賣契約第20條約定，紘琚公司所取得沒收已給付價金作為懲罰性違約金之債權，乃屬原債權（價金請求權）之變換型態，非因解除權之行使而新發生（最高法院90年度96年度台上字第1204號民事判決參照），是就刑法第38條之1第2項第1款關於紘琚公司是否明知他人違法行為而取得之判斷，自應以紘琚公司基於買賣契約取得原債權（即價金債權）時為判斷時點，始符衡平交易安全之目的。從而，卷內並無證據證明紘琚公司取得買賣價金時已知悉此價金來源為犯罪所得，自難認紘琚公司嗣行使契約解除權而取得原債權（價金請求權）變換型態之違約金債權為「明知」他人違法行為而取得。又紘琚公司確實因被告黃圓映、黃鎂銀違約及解約後而有相關支出，此等支出於衡酌紘琚公司取得此違約金債權是否以顯不相當對價取得時，自應列為判斷依據，此由邱名福之代理人亦主張此違約金屬損害賠償總額之預定，暨最高法院114年度台上字第5006號載述「上訴人因黃圓映、黃鎂銀違約，及解約後另行出售，衡情當亦有相關行政及時間成本之支出。如此，能否謂該違約金係上訴人以無償或顯不相當之對價取得？」等情，益可為據（至紘居公司代理人主張應以違約金約定之金額為是否特殊超額作為判斷是否顯不相當乙節，要與此所謂「是否顯不相當對價取得」之要件無涉，尚難憑採，先此指明）。茲論敘如下：①本案房地經解契約後，係由紘琚公司先行買受土地應有部分，再由紘琚公司連同房地一同轉售第三人，且相關再行轉售之費用，均係由紘琚公司實際支出，此經紘琚公司代理人陳明在卷（本院撤沒更二字第1號卷第211至213頁），是以下核算違約金是否以顯不相當對價取得部分，當以實際支出（包括房屋及土地部分）之紘琚公司為對象。至紘琚公司代理人於115年5月5日庭訊時所稱曹坤茂、邱名福就另案與本案合作建案之盈餘結算部分縱屬實在，亦屬其等另案再行結算問題，要與本院認定違約金是否以顯不相當對價取得一事無涉，先此敘明。②土地部分相關稅金及費用❶附件編號1（紘琚公司貸款2億4,600萬元購買土地之利息25,816,284元）：紘琚公司為向陳麗媛購買原為被告黃圓映所購買之天母紘琚A21房屋所坐落之應有部分土地，而向新光銀行貸款2億4,600萬元，並因此產生貸款之利息。然因本案被告黃圓映、黃鎂銀原係分別向陳麗媛、紘琚公司買受土地、建物，是本案房屋預定買賣契約、土地預定買賣契約於解除後，土地即回復為陳麗媛所有，待嗣後另尋得買主時，再將土地、房屋一併出售即可，紘琚公司實無另以向新光銀行貸款並額外支付利息之方式向陳麗媛購買天母紘琚A21房屋所坐落應有部分土地之必要。是以，紘琚公司另行向新光銀行借款以支付購買本案土地之價款，並因此支付額外利息，核非必要之支出。❷附件編號5（A21之103年2月至107年轉售之土地增值稅4,135,434元）：本案土地預定買賣契約、房屋預定買賣契約於100年7月間既經解除，土地即回復為陳麗媛所有，紘琚公司嗣後另向陳麗媛購買天母紘琚21A房屋所坐落應有部分土地，並因此衍生轉售後之土地增值稅，實難認與被告黃圓映、黃鎂銀之犯罪所得有所關連，自非必要之支出。❸附件編號17（A21之103年至107年間之地價稅709,230元）：承前❶所述，紘琚公司於本案土地預定買賣契約、房屋預定買賣契約解除後，並無向陳麗媛購買天母紘琚A21所坐落之應有部分土地之必要，則紘琚公司因向陳麗媛購買天母紘琚21A所坐落土地，至其嗣後轉售第三人期間，因此所須繳納之103年至107年間之地價稅，即非必要之支出。❹附件編號3（A21土地部分仲介服務費2,016,300元）：紘琚公司將天母紘琚A21房屋及土地轉售予第三人張耕宇之價格為3億3,605萬元（土地部分2億163萬元、房屋部分1億3,442萬元），依紘琚公司陳報之仲介服務費為3,360,500元，可推算仲介服務費之收取比例為轉售價金1%，是轉售A21土地部分之仲介服務費應為2,016,300元（計算式：201,630,000元×1%＝2,016,300元）。此部分款項確係紘琚公司與被告黃圓映解除契約後，再次出售本案A21房地所支出之相關費用，並有紘琚公司提出之費用單據在卷可稽（見112撤沒更一字1號卷一第340頁），應可認定，此核屬必要支出。❺附件編號4（A21土地部分履約保證費30,245元）：紘琚公司將天母紘琚A21房屋及土地轉售予第三人張耕宇之售價為3億3,605萬元（土地部分2億163萬元、房屋部分1億3,442萬元），土地、房屋之售價佔總價比例分別為10分之6、10分之4，而紘琚公司陳報之履約保證費50,408元，依前揭比例計算，轉售A21土地部分之履約保證費應為30,245元（計算式：50,408元×0.6＝30,245元，元以下四捨五入）。此部分款項確係紘琚公司與被告黃圓映解除契約後，再次出售本案A21房地所支出之相關費用，並有紘琚公司提出之費用單據在卷可稽（見112撤沒更一字1號卷一第339、341頁），堪可認定，此核屬必要支出。❻附件編號7（B7土地部分仲介服務費795,000元）：紘琚公司將天母紘琚B7房屋及土地轉售予第三人張灣梅之售價為176,570,000元（土地部分105,942,000元、房屋部分70,628,000元），土地、房屋之售價佔總價比例分別為10分之6、10分之4，而紘琚公司陳報之B7仲介服務費1,325,000元，依前揭比例計算，轉售B7土地部分之仲介服務費應為795,000元（計算式：1,325,000元×0.6＝795,000元），堪可認定，此核屬必要支出。❼附件編號8（A7土地部分仲介服務費1,668,000元）：紘琚公司將天母紘琚A7房屋及土地轉售予第三人林福星之售價為185,300,000元（土地部分111,180,000元、房屋部分74,120,000元），土地、房屋之售價佔總價比例分別為10分之6、10分之4，而紘琚公司陳報之A7仲介服務費2,780,000元，依前揭比例計算，轉售A7土地部分之仲介服務費應為1,668,000元（計算式：2,780,000元×0.6＝1,668,000元），堪可認定，此核屬必要支出。❽小結：土地部分核屬可扣抵調節之金額共450萬9,545元（計算式：2,016,300元＋30,245元＋795,000元＋1,668,000元＝4,509,545元）。　　③房屋部分相關稅金及費用❶附件編號2（被告黃圓映、黃鎂銀原購買之天母紘琚三戶待轉售期間應繳納之房屋稅3,759,701元）：本案房屋預定買賣契約、土地預定買賣契約於解除後，契約之效力即溯及的歸於消滅，買賣雙方並應負回復原狀之義務。紘琚公司於解除本案買賣契約後之房屋待轉售期間所繳納之房屋稅，既為房屋所有人依法所應繳納之稅捐，自與被告黃圓映、黃鎂銀等之犯罪所得欠約關連性，自非必要支出。❷附件編號6（A21之102年1月至107年7月、A7之102年1月至1　02年3月管理費合計共4,971,211元）：本案土地預定買賣契約、房屋預定買賣契約解除後，契約之效力即溯及的歸於消滅，買賣雙方並應負回復原狀之義務。紘琚公司於本案房屋預定買賣契約解除後之房屋待轉售期間，既為本案房屋之所有人，本應依天母紘琚社區之規約繳納相關社區管理費，紘琚公司此部分所繳交之管理費，尚難認與被告黃圓映、黃鎂銀之犯罪所得有所關連，自非必要支出。❸附件編號9（出售B7之102年度營所稅1,395,167元）：本案房屋預定買賣契約解除後，契約之效力即溯及的歸於消滅。而紘琚公司於解除系爭房屋預定買賣契約後，將系爭房屋另行出售予第三人，基於轉售之買賣契約所產生之營利事業所得，依法本應繳納營利事業所得稅，尚難認與被告黃圓映、黃鎂銀之犯罪所得有所關連，自非必要支出。。❹附件編號10（A21之107年度營所稅4,437,127元）、編號11（A7之營所稅）：本案房屋買賣契約解除後，契約之效力即溯及的歸於消滅，買賣雙方並應負回復原狀之義務。而紘琚公司於解除本案房屋買賣契約後，將本案房屋另行出售予第三人，其基於轉售之買賣契約所產生之營利事業所得，依法本應繳納營利事業所得稅，尚難認與被告黃圓映、黃鎂銀之犯罪所得有所關連，自非必要支出。❺附件編號12（A7林福星追減帳300,000元）：此部分款項係源自紘琚公司與買受人林福星間之房屋買賣契約，而紘琚公司既因裝修工程追減款（長輩浴退石材），而退還買受人林福星30萬元，此有憑票支付林福星面額30萬元之支票影本、變更工程款估價單、天母紘琚新建工程7A裝修工程追加減明細各1份在卷可稽（見112撤沒更一字1號卷一第403至405頁），應堪認定，且此足以使本案房屋之實際售價因而減少，此核屬必要扣抵範圍。❻附件編號13（訴請確認違約金之裁判費253,824元）、附件編號14（訴請確認違約金之律師費160,000元）：紘琚公司於臺灣士林地方法院109年度重訴字第157號確認違約金債權存在之訴所支出前揭裁判費及相關律師費用等。就裁判費部分核屬必要支出費用，當可認為必要支出。然就律師費部分，我國民事訴訟除第三審程序外，不採律師訴訟主義，故當事人所支出之一、二審律師費用，自不在訴訟費用之內。紘琚公司並未進一步舉證證明上開事件有何非委任律師即無法自行為之之情形，則其上開律師報酬之支出，自難認係必要支出。　　❼附件編號15（撤沒案律師費473,940元）、附表編號16（撤沒案律師費1,311,226元）：本案並非律師強制代理案件，是以該等律師費自不應認為必要支出。❽附件編號19（紘琚公司無法取得銷貨退回折讓單而無法退回營業稅之損失3,791,905元）：此部分營業稅可於補具相關單據、資料或被告黃圓映、黃鎂銀補行簽具折讓單後，紘琚公司即得向稅捐機關辦理扣抵營業稅，自不應列為必要支出，尚難以紘居公司代理人稱被告黃圓映遲未配合乙節，即認為必要支出。❾附件編號18（代銷費用及超價款等22,580,040元）：基於紘琚公司與璞全公司間之代銷契約，紘琚公司於天母紘琚建案房地出售後，固依約有給付代銷費用及超價款之義務，而紘琚公司實際上已給付代銷費用及超價款等共22,580,040元予璞全公司。然查，被告黃圓映、黃鎂銀於購買本案天母紘琚建案A21、A7、B7等3戶房地後，因未依約繳交房地期款，經陳麗媛、紘琚公司解除該等買賣契約，紘琚公司嗣又將天母紘琚建案A21、A7、B7等3戶房地分別轉售第三人。而如附表所示房地係經璞全廣告公司代銷，紘琚公司並因璞全公司代銷如附表所示房地超過紘琚公司原預定之銷售底價，紘琚公司因而支付璞全公司超價款及佣金，而紘琚公司並因而獲得超過其原預定銷售底價之超額款（扣除應支付璞全公司之超價款）之獲利，自難認此部分為可扣抵之支出。❿附件編號3（A21房屋部分仲介服務費1,344,200元）：紘琚公司將天母紘琚A21房屋及土地轉售予第三人張耕宇之價格為336,050,000元（土地部分201,630,000元、房屋部分134,420,000元），依紘琚公司陳報之仲介服務費3,360,500元，仲介服務費之收取比例為1%，是轉售A21房屋部分之仲介服務費應為1,344,200元（計算式：134,420,000元×1%＝1,344,200元）。此部分款項確係紘琚公司與被告黃圓映解除契約後，再次出售本案A21房地所支出之相關費用，並有紘琚公司提出之費用單據在卷可稽（見112撤沒更一字1號卷一第340頁），堪可認定，核屬必要支出。⓫附件編號4（A21房屋部分履約保證費20,163元）：紘琚公司將天母紘琚A21房屋及土地轉售予第三人張耕宇之售價為336,050,000元（土地部分201,630,000元、房屋部分134,420,000元），土地、房屋之售價佔總價比例分別為10分之6、10分之4，而紘琚公司陳報之履約保證費50,408元，依前揭比例計算，轉售A21房屋部分之履約保證費應為20,163元（計算式：50,408元×0.4＝20,163元，元以下四捨五入）。此部分款項確係紘琚公司與黃圓映解除契約後，再次出售本案A21房地所支出之相關費用，並有紘琚公司提出之費用單據在卷可稽（見112撤沒更一字1號卷一第339、341頁），堪可認定，核屬必要支出。⓬附件編號7（B7房屋部分仲介服務費530,000元）、編號8（A7房屋部分仲介服務費1,112,000元）：紘琚公司將天母紘琚B7房屋及土地轉售予第三人張灣梅之售價為176,570,000元（土地部分105,942,000元、房屋部分70,628,000元），土地、房屋之售價佔總價比例分別為10分之6、10分之4，而紘琚公司陳報之B7仲介服務費1,325,000元，依前揭比例計算，轉售B7房屋部分之仲介服務費應為530,000元（計算式：1,325,000元×0.4＝530,000元）。紘琚公司將天母紘琚A7房屋及土地轉售予第三人林福星之售價為185,300,000元（土地部分111,180,000元、房屋部分74,120,000元），土地、房屋之售價佔總價比例分別為10分之6、10分之4，而紘琚公司陳報之A7仲介服務費2,780,000元，依前揭比例計算，轉售A7房屋部分之仲介服務費應為1,112,000元（計算式：2,780,000元×0.4＝1,112,000元）。此部分2筆仲介費用確係紘琚公司與被告黃鎂銀解除契約後，再次出售本案A7、B7房地所支出之相關費用，並有紘琚公司提出之費用單據在卷可稽（見112撤沒更一字1號卷一第391至392頁），堪可認定，核屬必要支出。⓭小結：房屋部分核屬可扣抵調節之金額共356萬0,187元（計算式：300,000元＋253,824＋1,344,200元＋20,163元＋530,000元＋1,112,000元＝3,560,187元）。　④以上土地部分相關稅金及費用4,509,545加計房屋部分相關稅金及費用3,560,187，合計為8,069,732元。此部分係紘琚公司因本案房地解除而為必要之支出，當可認定其係以相當對價取得違約金債權，自非本案沒收範圍，逾此部分則難認係以相當對價取得違約金債權，是關於其原取得房屋價款2,748萬元部分，其中8,069,732元可認有相當對價取得違約金債權，餘19,410,268元則難認係以相當對價取得，此部分應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第2項第2款、第3項之規定，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。此部分判決如主文第1項所示。⒉關於被告黃圓映、黃鎂銀支付土地價款8,169萬元（即陳麗媛於100年間匯入檢察官指定被告黃圓映帳戶之4,047萬元及陳麗媛出售土地價款總額10%計算之4,122萬元）部分：⑴被告黃圓映、黃鎂銀於97年間向紘琚公司、陳麗媛購買天母紘琚建案之房地後，係分別將房屋價款匯入紘琚公司之信託帳戶，將土地價款匯入陳麗媛之信託帳戶，而因被告黃圓映、黃鎂銀等匯入紘琚公司信託帳戶之購屋款計1億4,145萬元中，有3,434萬元為應給付陳麗媛之土地價款，紘琚公司遂於97年7月1日指示新光銀行自紘琚公司信託帳戶匯款3,434萬元至陳麗媛信託帳戶。是被告黃圓映、黃鎂銀依據土地預定買賣契約而分期繳納予陳麗媛之土地價款合計共8,169萬元，此有土地預定買賣契約書（含土地繳款明細表）、客戶期款繳款狀況表（見本院前審撤沒字第1號卷一第131至136頁）、陳麗媛信託帳戶標註黃色螢光筆部分（見本院前審撤沒字第1號卷一第228至233頁標註黃色螢光筆部分合計存入8169萬元）。而紘琚公司、陳麗媛之信託帳戶各屬所有人所有，各自支配、處分，互不干渉，陳麗媛信託帳戶內之款項，均屬土地價款；紘琚公司信託帳戶内之款項，均屬房屋償款；且紘琚公司對陳麗媛信託帳戶内之土地價款，並無任何事實上之支配、處分權。而苗栗地檢署檢察官以100年4月25日苗檢秀律（身）99他772字第8009號函扣押被告黃圓映、黃鎂銀2人因購買上開3戶房、地及汽車停車車位所交迄之所有價金，且限制被告黃圓映、黃鎂銀將該3戶房、地及汽車停車車位之契約權利轉讓予第三人，如欲移轉登記予買受人前或解除契約前，均以電話聯繫地檢署承辦人，且僅可移轉權利予買受人，禁止轉讓予其他指定之人（見臺灣苗栗地方法院100年度聲字第382號卷第8至9頁）；嗣後紘琚公司、陳麗媛另自信託帳戶，分別將苗栗地檢檢察官查扣之7,963萬元、4,047萬元匯至檢察官所指定之被告黃圓映設於第一銀行之帳戶，則由陳麗媛匯款至被告黃圓映第一銀行帳戶內之土地價款4,047萬元，苗栗地檢署檢察官即以100年8月9日苗檢秀律100偵3137字第15840號函解除上開3戶房、地、汽車停車車位限制、禁止事項，惟其他有疑義之總價款10%即6,870萬元仍在扣押狀態（見臺灣苗栗地方法院100年度聲字第382號卷第107頁），而陳麗媛所匯還之4,047萬元既屬於土地預定買賣契約解除後，陳麗媛取得土地價金之原因已不存在，自屬無對價或以不相當對價取得土地買賣價金4,047萬元，依法應返還被告黃圓映之土地買賣價金，即屬於被告黃圓映所有，此部分土地價金4,047萬元，已經本院112年度撤沒更一字第1號判決對被告黃圓映宣告沒收（此部分未據最高法院撤銷發回本院，已經確定）。⑵依邱名福於臺灣高等法院109年度重上字第889號民事事件110年3月23日準備程序中陳稱：我有保管使用陳麗媛帳戶之存摺、印章等語；且邱名福委由律師寄發之存證信函亦載明：自「天母紘琚」合作建案啟動之始，所有合作規劃均係邱名福與曹坤茂共同研議，陳麗媛僅係單純代邱名福出名而為相關法律行為等語（見本院前審撤沒1號卷三第215至216、227至230頁）。足見本案天母紘琚建案應係曹坤茂、邱名福合作開發之建案，而陳麗媛僅係邱名福使用之人頭（或登記名義人）。是以，陳麗媛信託帳戶內原有之土地價款8,169萬元，於扣除已返還被告黃圓映之4,047萬元後所餘4,122萬元部分，係由邱名福取得事實上支配處分權，應為本院諭知沒收之對象，先此敘明。⑶關於前揭土地總價款10%計算之4,122萬元部分本案土地預定買賣契約雖經行使解除權而不復存在，然依土地預定買賣契約第10條約定，賣方所取得沒收已給付價金作為懲罰性違約金之債權，乃屬原債權（價金請求權）之變換型態，非因解除權之行使而新發生（最高法院90年度96年度台上字第1204號民事判決參照），是就刑法第38條之1第2項第1款關於賣方是否明知他人違法行為而取得之判斷，自應以賣方基於買賣契約取得原債權（即價金債權）時為判斷時點，始符衡平交易安全之目的。從而，卷內並無證據證明賣方取得土地買賣價金時已知悉此價金來源為犯罪所得，自難認賣方嗣行使契約解除權而取得原債權（價金請求權）變換型態之違約金債權為「明知」他人違法行為而取得。又賣方是否因被告黃圓映、黃鎂銀違約及解約而有相關支出，此等支出於衡酌賣方取得此違約金債權是否有償、是否顯不相當對價取得時，自應列為判斷依據，已如前述。本案邱名福（買賣契約出賣人以陳麗媛為人頭）並未因被告黃圓映、黃鎂銀違約及解約而有何實際支出，此綜觀邱名福代理人於本院歷次供述甚明，並經紘琚公司代理人陳明在卷（本院撤沒更二字第1號卷第211至213頁），則其違約金債權自屬以顯不相當對價而取得，是4,122萬元自應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第2項第2款、第3項規定，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。此部分判決如主文第2項所示。⒊至紘琚公司代理人、邱名福代理人引用另案本院103年度聲字第481號刑事裁定為據，然對本案並無有拘束力，且與本院前揭論述有異，自難為有利紘琚公司、邱名福之認定，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第455條之26第1項，判決如主文。本案經檢察官林文中提起公訴、移送併辦，檢察官翁偉倫、洪紹文移送併辦，檢察官盧明軒提起上訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。　　　中　　華　　民　　國　　115　　年　　6 　　月　　9　　日刑事第十一庭　　審判長法　官　張意聰法　官　林清鈞法　官　蘇品樺以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官　張捷菡中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　9 　　日本院附表：即本院107年度重金上更二字第19號確定判決之附表四編號43、44、45。亦即臺灣苗栗地方法院100年度金重訴字第1號之附表四編號43、44、45。編號 戶名 銀行帳號　　　　　　 發函扣押日期　　　 受文者函復日期 收受款項　 （新臺幣） 備註（新臺幣）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 43 黃圓映 購買紘琚建設股份有限公司A棟第21層樓及停車車位地下室第2層編號第47、48、49、50、55、56、57、58號共8個車位之預售屋　　 苗栗地檢署100年4月25日苗檢秀律（身）99他772字第08009號函　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年4月25日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 建設公司收款100,710,000元　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ①房地產總價為364,750,000元。 ②迄100年4月22日止，累積欠繳4期款項共計5,160,000元。 ③本建案「天母紘琚」預計100年10月份完工。 ④天母紘琚21A客戶期款繳款狀況表（偵字1880號卷㈥92-93頁）。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 44 黃鎂銀 購買紘琚建設股份有限公司A棟第7層樓及停車車位地下室第4層編號第188、189、190、191、192、193、194 、195、196、197、198、199、200、201 、202、203號共16個車位之預售屋　　 苗栗地檢署100年4月25日苗檢秀律（身）99他772字第08009號函　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年4月25日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 建設公司收款45,250,000元　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ①房地產總價為165,600,000元。　　　　 ②迄100年4月22日止，累積欠繳4期款項共計2,280,000元。 ③本建案「天母紘琚」預計100年10月份完工。 ④天母紘琚07A客戶期款繳款狀況表（偵字1880號卷㈥90-91頁）。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 45 黃鎂銀 購買紘琚建設股份有限公司B棟第7層樓及停車車位地下室第4層編號第153、154、155、156、157、158、159 、160號共8個車位之預售屋 苗栗地檢署100年4月25日苗檢秀律（身）99他772字第08009號函　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年4月25日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 建設公司收款42,840,000元 ◎ 編號43、44、45金額合計1億8,880萬元，已由建設公司及陳麗媛名義匯款共1億2,010萬元至檢察官指定之黃圓映第一商業銀行石牌分行00000000000號帳戶 ①房地產總價為156,650,000元。　　　　　 ②迄100年4月22日止，累積欠繳4期款項共計2,160,000元。 ③本建案「天母紘琚」預計100年10月份完工。 ④天母紘琚07B客戶期款繳款狀況表（偵字1880號卷㈥94頁）　。