給付加班費等

事實及理由

一、被上訴人主張：伊自民國98年1月1日起至112年8月15日止受僱於上訴人，月薪以基本工資計算，工作時間為中午12時至晚上9時，固定休週日、農曆除夕至初五休假、端午節與中秋節則上班半天。上訴人並未給予其餘休假、或加班費、資遣費、及提繳退休金等，爰依兩造間勞動契約及勞動基準法（下稱勞基法）、勞工退休金條例等規定，請求上訴人給付㈠離職前5年之平日（即週一至週五）延長工時工資新臺幣（下同）16萬4,941元、㈡休息日加班費34萬2,138元、㈢國定假日加班費8萬2,874元、㈣特別休假未休工資6萬7,199元、㈤資遣費15萬8,400元、㈥應提繳未繳之退休金1萬476元等，並求為：上訴人應給付伊82萬6,028元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年10月28日起至清償日止按年息5%計算之利息之判決。

二、上訴人則以：被上訴人任職時晚上有1小時用餐時間而無平日加班事實。伊每月有給付「責任津貼」3,000元予被上訴人作為其勞健保及勞退金之雇主負擔額補貼。另被上訴人於政府宣布颱風天停班日並未到勤，伊毋庸給付薪資等語置辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。

三、被上訴人於原審就上開㈠至㈥請求金額如附表「原審請求金額」欄所示，原審就此判決上訴人應給付被上訴人94萬9,167元本息，及為供擔保後准免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，被上訴人為訴之一部減縮（如附表），最終聲明如上開一、所示。上訴人上訴聲明：原判決關於命上訴人給付上開本息部分廢棄；上廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。被上訴人則答辯：上訴駁回（被上訴人於本院審理時就附表㈦請求撤回起訴，非本件審理範圍，不贅述）。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第147至148頁，並為文字之適當修正）：㈠被上訴人於98年1月1日起受僱於上訴人經營之「學○電繡服裝材料行」（下稱系爭裁縫店）擔任店員，處理車布邊及買賣銷售商品，工作地點即店址為花蓮市○○路000號，上班日工作時間為自中午12時至晚上9時（晚餐期間有無休息1小時則有爭執），週六均固定上班，僅休週日。另被上訴人除農曆除夕至初五正常休假、及端午節與中秋節仍上班半天等外，其餘國定假日仍需上班，且上訴人未給予特別休假。㈡被上訴人於112年8月11日寄發如原審卷第29至31頁存證信函予上訴人主張112年8月15日終止兩造間勞動契約。該存證信函已於112年8月14日送達上訴人。兩造間勞動契約於112年8月15日終止。㈢兩造同意被上訴人107年間月薪為2萬2,000元（日薪為733元，時薪為92元）、108年間月薪為2萬3,100元（日薪為770元，時薪為96元）、109年間月薪為2萬3,800元（日薪為793元，時薪為99元）、110年間月薪為2萬4,000元（日薪為800元，時薪為100元）、111年間月薪為2萬5,250元（日薪為842元，時薪為105元）、112年間月薪為2萬6,400元（日薪為880元，時薪為110元）。被上訴人離職前6個月平均月薪為2萬6,400元。㈣被上訴人離職前5年平日上班天數（含彈性放假後之補行上班日，尚未扣除平日颱風天放假之天數）共為1,241天（分別為107年97天、108年249天、109年250天、110年249天、111年250天、112年150天，再扣除被上訴人請假之111年2月份1天、112年1月份3天，共4天）。㈤被上訴人離職前5年休息日上班天數共為238天（分別為107年19天、108年48天、109年46天、110年48天、111年49天、112年28天，尚未扣除週六颱風天放假之天數）。㈥被上訴人離職前5年國定假日上班天數（含彈性放假日）共為52天（分別為107年2.5天、108年10天、109年13天、110年10天、111年6天、112年10.5天）。㈦被上訴人於107至111年任職期間特休未休天數分別為15、16、17、18、19天，合計共85天。㈧107年8月至112年8月間花蓮市地區放颱風假日期（不含週日）計有108年8月24日（週六）、108年9月30日（週一）、110年10月12日（週二）、110年10月13日（週三）、112年7 月27日（週四），共5天。

五、本院之判斷：㈠平日延長工時工資請求部分：

1.按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時。雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。勞基法第30條第1項前段、第24條第1項第1款定有明文。又勞動法上之工作時間，係指勞工於雇主指揮命令下，從事業務或提供勞務之時間（最高法院109年度台上字第1398號判決意旨參照）。

2.被上訴人主張其於系爭裁縫店擔任店員，上班日之晚餐時間均在店內用餐且需招呼客人而有加班1小時等節，核與證人即其店長溫麗娟證述：被上訴人下午5點就會外出買便當回店內吃，有時候比較遠會騎車去拿，她大約吃到6點，有時候5點多就吃完了。她用餐時間如果客人來，要求比較簡單，或商品就在她的位置，就由她拿給客人，如果客人要求項目很多，就由我招呼，上訴人沒有規定固定的用餐時間（見本院卷第114至116頁）之情節大致相符。上訴人固稱其未要求被上訴人工作9小時，其下午5時許可自由外出、用餐、處理私事等語，然上訴人僱請被上訴人時既已明確約定其上班時間為中午12時至晚上9時（下稱系爭時段，不爭執事項㈠），並未採取與店長溫麗娟相同之分段提供勞務之上班模式（即中午12時至下午1時30分休息，見本院卷第114頁），對兩人工作時間為區分處理，可見被上訴人於系爭時段需持續提供勞務。縱使被上訴人有於下午5時許短暫外出，但依店長溫麗娟所述被上訴人均有先向其告知並得其同意（見本院卷第117頁），且被上訴人平常於該時段都在店內用餐並有幫忙處理店務，被上訴人於上訴人所謂之晚餐時段仍實際持續提供勞務，並受上訴人代理人即店長溫麗娟之實際監督指揮，足徵該時段屬其工作時間無誤。據此，被上訴人上班日工作時間為系爭時段（共9小時）而有延長工時1小時之事實。

3.上訴人辯稱被上訴人於政府宣布放颱風假時並未到勤，被上訴人則稱其均有到勤。查107年8月至112年8月間花蓮市地區有放颱風假日期（不含週日）計5天（不爭執事項㈧），而證人溫麗娟證述：上訴人沒有規定颱風天一定要上班，因為店裡如果漏水沒有處理不行，所以我才會去。被上訴人打電話問我她要不要來，我說看妳，由她自己決定，有時候風雨很大，她就沒有來了，其所稱之颱風天並非都有宣布停班停課，我不記得被上訴人沒有來的時間是在107年之前還是之後等語（見本院卷第117至120頁）。本院審酌地方政府依據中央氣象局提供之專業數據於颱風來襲且預測風雨達到一定標準而有發生天然災害之虞時始會宣布放颱風假，衡情放颱風假當日通常風雨規模較大而難以外出，且受颱風風雨影響市場交易活動少，以上訴人所營事業及被上訴人工作內容，實無到勤之經濟效益，證人溫麗娟既已證述被上訴人風雨較大時未到勤，足可推知被上訴人於颱風假當日應未到勤，較符合事實。

4.據上，被上訴人離職前5年平日上班天數於扣除被上訴人平日請假天數（111年1天、112年3天）及平日颱風天未上班天數（108年1天、110年2天、112年1天）後，分別為107年97天、108年248天、109年250天、110年247天、111年249天、112年146天（不爭執事項㈣、㈧），被上訴人於平日均有延長工時1小時，以各年度平均工資計算時薪（不爭執事項㈢）後，被上訴人依上開規定得請求平日延長工時工資金額為16萬5,808元（計算式：《97×92＋248×96＋250×99＋247×100＋249×105＋146×110》×1.333＝16萬5,808元，小數點後位4捨5入，以下同），上訴人請求16萬4,941元，即無不可，應予准許。㈡休息日加班費請求部分：

1.按雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。勞基法第24條第2項定有明文。

2.查被上訴人於任職之上班期間每日均有延長工時1小時（上開五、㈠、2.之認定），且休息日（週六）有到勤（不爭執事項㈠），又被上訴人離職前5年休息日上班天數扣除休息日颱風天未上班天數（108年1天）後，分別為107年19天、108年47天、109年46天、110年48天、111年49天、112年28天（不爭執事項㈤、㈧），以被上訴人各年度薪資（不爭執事項㈢）按上開規定數額計算休息日上班9小時工資分別為：①107年為2萬5,058元【《92×1.333×2（前2小時）＋92×1.667×7（後7小時）》×19＝2萬5,058元】、②108年為6萬4,680元【《96×

1.333×2（前2小時）＋96×1.667×7（後7小時）》×47＝6萬4,680元】、③109年為6萬5,282元【《99×1.333×2（前2小時）＋99×1.667×7（後7小時）》×46＝6萬5,282元】、④110年為6萬8,808元【《100×1.333×2（前2小時）＋100×1.667×7（後7小時）》×48＝6萬8,808元】、⑤111年為7萬3,754元【《105×1.333×2（前2小時）＋105×1.667×7（後7小時）》×49＝7萬3,754元】、⑥112年為4萬4,152元【《110×1.333×2（前2小時）＋110×1.667×7（後7小時）》×28＝4萬4,152元】，合計為34萬1,734元（即上開①至⑥合計），故被上訴人依上開規定，得請求上訴人給付休息日加班費為34萬1,734元。㈢國定假日加班費請求部分：

1.按內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞基法第37條第1項、第39條中段定有明文。

2.經查，被上訴人離職前5年國定假日上班天數（含彈性放假日）分別為107年2.5天、108年10天、109年13天、110年10天、111年6天、112年10.5天（不爭執事項㈥），其主張該等上班天數未領得加班工資，故依上開規定，上訴人應再給予一倍工資。據此，以各年度平均工資計算日薪（不爭執事項㈢）後，被上訴人依上開規定得請求國定假日加班費金額為4萬2,134元（計算式：2.5×733＋10×770＋13×793＋10×800＋6×842＋10.5×880＝4萬2,134元）。　　　㈣特別休假未休工資請求部分：

1.按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第4項前段定有明文。

2.經查，被上訴人於任職期間特別休假未休天數分別為107年15天、108年16天、109年17天、110年18天、111年19天（不爭執事項㈦），並主張依各年度基本工資計算應發工資（見本院卷第186頁），故其依上開規定，得請求特別休假未休工資共為6萬7,194元（計算式：15×733＋16×770＋17×793＋18×800＋19×842＝6萬7,194元）。　　　㈤資遣費請求部分：

1.按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工得不經預告終止契約。工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。勞基法第14條第1項第6款、第21條第1項定有明文。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。為勞工退休金條例第12條第1項所明定。

2.查上訴人於108年至112年8月止原實際給付予被上訴人之月薪資均低於勞動部公布之各年度基本工資（見本院卷第113頁、第125頁）而違反勞基法第21條第1項但書規定（上訴人於113年12月13日已就差額補償被上訴人，見本院卷第143頁），故被上訴人於112年8月11日寄發存證信函主張依勞基法第14條第1項第6款規定於112年8月15日終止兩造間勞動契約（該信函於112年8月14日送達上訴人，見原審卷第29至31頁、不爭執事項㈡），應屬合法。又被上訴人之工作年資為14年8月、離職前6個月平均月薪為2萬6,400元（不爭執事項㈢），是其依勞工退休金條例第12條第1項規定，得請求上訴人給付資遣費金額為15萬8,400元(計算式：26,400元×6月＝158,400元)。㈥應提繳未繳之退休金請求部分：

1.按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第31條第1項定有明文。

2.被上訴人主張上訴人未為其提繳勞工退休金，依上開規定請求賠償應提繳未繳之退休金1萬476元。上訴人辯稱其已每月給付「責任津貼」3,000元予被上訴人作為勞健保及勞工退休金雇主分擔額補貼，被上訴人不得請求賠償等語。

3.經查，依卷附被上訴人之薪資資料（見本院卷第93至101頁、原審卷第67頁）所示，其每月固定自上訴人處領得「責任津貼」3,000元。證人溫麗娟就此證稱：我比被上訴人早受僱，我們薪水都是領現金，我是外籍配偶一開始沒有身分證，沒辦法保勞保，所以上訴人一開始就有補貼我勞健保的錢，薪資表上責任津貼就是指勞保錢，我和被上訴人的責任津貼都是3,000元等語（見本院卷第115、118、119頁），本院審酌上訴人之員工只有溫麗娟與被上訴人2人（見本院卷第121頁），均發給包含「責任津貼」3,000元薪資（見本院卷第146頁），依上訴人及證人溫麗娟所述，該「責任津貼」係為補貼勞健保及勞工退休金之雇主分擔額，又被上訴人亦表示其於受僱時告知上訴人因有債務問題，故要領現金及自行去職業工會投保勞健保（見本院卷第146頁），可見受僱在後之被上訴人因自身債務問題，上訴人亦循相同於證人溫麗娟模式給付被上訴人薪資及「責任津貼」，較為合理。據此，被上訴人所領得之「責任津貼」，性質上應為勞健保及勞工退休金之雇主分擔額補貼，故被上訴人既已每月領取該補貼金額（見本院卷第146頁），自不得依上開規定請求上訴人賠償，其此部請求為無理由。㈦承上，本件被上訴人依上開規定，得請求上訴人給付之項目及金額為平日延長工時工資16萬4,941元、休息日加班費34萬1,734元、國定假日加班費4萬2,134元、特別休假未休工資6萬7,194元、資遣費15萬8,400元，合計共77萬4,403元。

六、綜上所述，被上訴人依兩造間勞動契約及上開勞基法、勞工退休金條例等規定，請求上訴人給付77萬4,403元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年10月28日（見原審卷第61頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。從而，原審就上開不應准許部分（即5萬1,625元本息，計算式：減縮後請求金額82萬6,028元－77萬4,403元），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一㈠、二項所示（至原判決主文第一項所命之給付，超出被上訴人減縮後之聲明，已失其效力，不在本院裁判範圍）。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人上開勝訴部分，依勞動事件法第44條第1、2項規定，法院應依職權宣告假執行及供擔保後免為假執行，被上訴人於原審並未聲請假執行，原審卻命其供擔保後准為假執行，即有不當，又本件為不得上訴第三審之事件，已無職權宣告假執行之實益，故判決如主文第一項㈡所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日勞動法庭審判長法　官　劉雪惠　 法　官　廖曉萍法　官　鍾志雄以上正本係照原本作成。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日書記官　蔣若芸

附表：

編號 請求項目 原審請求金額 於本院審理時請求金額 調整情形 ㈠ 平日延長工時工資 18萬860元 16萬4,941元 減縮 ㈡ 休息日加班費 51萬3,496元 34萬2,138元 減縮 ㈢ 國定假日加班費  8萬2,874元 減縮 ㈣ 特別休假未休工資 6萬7,199元 6萬7,199元 未調整 ㈤ 應提繳未繳之退休金 10萬4,076元 1萬476元 減縮 ㈥ 資遣費 15萬9,000元 15萬8,400元 減縮 上開㈠至㈥合計  102萬4,631元 82萬6,028元 減縮 ㈦ 112年8月份薪資 6,183元（見原審卷第127、133頁） 被上訴人就該項請求本息部分撤回起訴，經上訴人同意，見本院卷第109頁。