聲請迴避

理　由

一、按依民事訴訟法第33條第1項、第34條第1項、第2項規定，法官有同法第32條所定各款情形而不自行迴避者，或有第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。前項原因及前條第2項但書之事實，應自為聲請之日起，於3日內釋明之。又釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據，同法第284條前段定有明文。所謂法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官不就當事人聲明之證據為調查，或認法官行使闡明權、指揮訴訟、維持法庭秩序失當，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官於審理其他案件時，行使闡明權、指揮訴訟失當，或未依其請求為如何之裁判，或開示心證於己不利，或在當事人間別一事件法官曾為裁判，則不得謂其執行職務有偏頗之虞（最高法院111年度台抗字第14號、110年度台抗字第711號、109年度台抗字第1048號、109年度台抗字第890號、109年度台抗字第710號裁定意旨參照）。

二、抗告人以：伊前向臺北高等行政法院對新竹縣北埔鄉公所（下稱北埔鄉公所）等提起請求返還土地等之訴，該院於114年4月14日以113年度訴字第1026號裁定（下稱第1026號裁定）移送原法院並由林南薰法官（下稱承審法官）審理(案號：114年度國字第4號，下稱第4號)。伊已依原法院114年7月10日114年度補字第759號裁定（下稱第759號裁定），於同年月16日以書函（下稱114年7月16日書函）向國家賠償（下稱國賠）義務機關北埔鄉公所為書面請求，並向原法院提出民事陳報狀，惟承審法官仍以伊未踐行國家賠償法（下稱國賠法）第10條第1項、第11條第1項前段規定之協議先行程序為由，裁定駁回起訴，伊不服提起抗告，業經本院114年度國抗字第20號裁定（下稱第20號裁定）廢棄第4號裁定發回原法院，仍分由承審法官審理（案號：114年度國更一字第1號，下稱系爭事件)。承審法官對於伊已完成補正程序之事實置若罔聞，且於歷次開庭時，未聚焦本件爭點，未探究本件是否符合既成道路之要件，並命伊於3日內補繳裁判費（按115年1月20日言詞辯論筆錄記載補正期間為5日），逾期即駁回起訴，足認承審法官執行職務有偏頗之虞，依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請本件承審法官應予迴避，惟原裁定駁回伊之聲請，顯有違誤，爰提起抗告，求為廢棄原裁定等語。

三、經查：㈠抗告人前向臺北高等行政法院對北埔鄉公所提起請求返還土地之訴，該院以本件為私法關係所生爭議，應由普通法院審判為由，於114年4月14日以第1026號裁定移送原法院並由承審法官審理。承審法官於同年6月27日以第759號裁定命抗告人於5日內補正提起國賠訴訟前，已先以書面向賠償義務機關即北埔鄉公所請求協議，經北埔鄉公所拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立之相關證據，逾期未補正即駁回其訴；復於同年7月10日再次裁定命抗告人於3日內補正完成上開事項之證據，逾期未補正即駁回其訴，嗣承審法官以抗告人未遵期補正，且北埔鄉公所114年8月11日北鄉建字第1140055025號函覆稱：未曾接獲原告傅文賢向本所請求國賠之案件等語為由，於同年8月15日以第4號裁定駁回起訴，抗告人不服提起抗告，經本院第20號裁定廢棄第4號裁定發回原法院，並由承審法官以系爭事件續行審理等情，業經本院調閱系爭事件歷審卷宗核閱無誤。㈡次按「依本法（國賠法）請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。」、「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。」、「請求權人因賠償義務機關拒絕賠償，或協議不成立而起訴者，應於起訴時提出拒絕賠償或協議不成立之證明書。請求權人因賠償義務機關逾期不開始協議或拒不發給前項證明書而起訴者，應於起訴時提出已申請協議或已請求發給證明書之證明文件。」，國賠法第10條第1項、第11條第1項、國賠法施行細則第37條分別定有明文。又提起民事訴訟應依民事訴訟法第77條之13規定繳納裁判費，此為必須具備之程式，原告之訴有起訴不合程式或不備其他要件，依其情形可以補正，經審判長定期間命其補正而不補正者，法院應以裁定駁回之，同法第249條第1項第6款亦有明定。是抗告人如未以書面向賠償義務機關北埔鄉公所請求，或未具備國家賠償法第11條第1項規定之情形即遽提起國家賠償訴訟，或起訴未繳納裁判費，其起訴即不備要件而非合法，法院應依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，以裁定駁回之。上開規定之訴訟要件是否具備，不問訴訟程度如何，或當事人間是否有所爭執，法院均應依職權調查之。本件承審法官以抗告人逾期未補正國賠法第10條第1項、第11條第1項前段規定之協議先行程序要件為由，裁定駁回抗告人之起訴，係因抗告人未提出北埔鄉公所出具之拒絕賠償或協議不成立證明書，且北埔鄉公所於114年8月11日以北鄉建字第1140055025號函覆原法院未曾接獲抗告人請求國賠案件等語（見第4號卷第55頁之114年7月16日書函、同卷第59頁之北埔鄉公所上開函文）所致；復觀之抗告人提出之114年7月16日書函，其上並未記載向北埔鄉公所請求國家賠償等語，北埔鄉公所因而以是否提出書面協議先行請求之形式要件為審認標準，於收受抗告人114年7月16日書函後未分案處理，乃函覆原法院未曾接獲抗告人請求國賠案件等情（見第20號卷第47、48頁之北埔鄉公所114年10月27日北鄉建字第1140056835號函），此乃承審法官本於獨立審判，於審判程序中對於國賠法協議先行程序及依法繳納裁判費之訴訟要件是否具備，本於職權認定事實及法律上之確信所為之判斷結果，縱與抗告人所持法律意見不同，或裁定結果對抗告人不利，或有不當情形，亦不得遽予指摘承審法官執行職務有偏頗之虞。㈢抗告人雖指摘受命法官於準備程序時未聚焦本件爭點、未探究是否符合既成道路之要件等語，惟此僅係訴訟指揮當否之問題，系爭事件之準備程序既尚未終結（原訂115年3月31日續行第二次準備程序，因抗告人聲請迴避而取消），而訴訟程序之進行，本應依系爭事件調查之進度，次第展開，抗告人指承審法官就北埔鄉公所等之抗辯未予反駁、探究而有偏頗之虞，顯係對於承審法官指揮訴訟程序之進行，有所不滿，致在主觀上懷疑承審法官將為不公平之審判。抗告人既未提出其他能及時調查之證據，以釋明承審法官對系爭事件之訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平審判等執行職務有偏頗之虞之具體事實，則抗告人聲請系爭事件之承審法官迴避，自不應准許。原裁定駁回其聲請，經核於法並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　11　　日民事第十六庭 審判長法　官　朱耀平法　官　王唯怡法　官　羅立德正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1500元。中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　11　　日書記官　王增華