營造業法

事實及理由

一、事實概要：緣原告於民國85年11月13日設立登記，係營造業法施行前依營造業管理規則申請登記之舊制營造業，惟未於營造業法施行日起1年內（93年2月8日前）申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊，涉有違反營造業法第66條第1項規定情形，案經被告所屬營造業審議委員會112年第2次及第3次會議審認原告違反上開規定屬實，決議依同法第66條第2項規定，廢止其許可及登記證書，被告乃據以作成112年10月30日南市工管一字第0000000000號裁處書（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰(一)主張要旨︰

1、原告有自行停業之事實，不能逕依營造業法第66條第2項規定廢止許可及登記證書：

(1)原告自84年2月最後一次承攬工作之後，歷經營造業法施行迄今，即未再承攬工程或有任何營業行為，且自94年間起，每年均有向稅捐機關申辦暫停營業登記，可見原告屬「自行停業」之狀態。原告自行停業後，未依規定向主管機關辦理停業登記，雖違反營造業法第20條第1項規定，但被告僅得依同法第55條規定予以處罰並命限期補辦停業手續，尚不得逕依同法第66條第2項規定廢止其許可及登記證書，此有內政部93年1月13日台內營字第0000000000號令（下稱內政部93年1月13日令釋）、最高行政法院100年度判字第2256號判決意旨可參照。

(2)原告雖於92年5月辦理負責人變更為楊仕鈺，但此與無營業事實之判斷，係屬二事，況楊仕鈺並未以原告為其勞工保險之投保單位。

2、縱認原告有違反營造業法第66條第1項規定情形，亦已逾2年除斥期間，被告不得行使廢止權：

(1)縱認原告有違反營造業法第66條第1項規定，未於營造業法施行日（92年2月7日）起1年內申請換證之情形，被告於93年2月8日起即可行使廢止權，惟其遲至112年10月30日始為之而作成原處分，顯已逾行政程序法第124條規定2年除斥期間。

(2)營造業法第66條第2項並無排除行政程序法第124條規定除斥期間之適用：①營造業法第66條第1、2項廢止規定，並無將行政程序法第124條除斥期間排除適用之明文。②依現行建築工程申報開工之審查作業，須檢附換領新證後，建管單位始會核准。原告持有的是舊制證照，不可能在市場上承攬工程，亦不能獲建管單位准許開工，未予廢止，不生被告所渲染之危害公安或影響公益之情形。又原告歷年均有向稅捐稽徵機關申辦停業登記，處於停業狀態已久，且未有以舊制證照對外承攬任何營造工程之情事，不可能有最高行政法院109年度判字第566號判決所稱「繼續影響公益及第三人權利」之「高度道德風險」情形存在。③依學者詹鎮榮所著「行政處分廢止除斥期間之排除適用」乙文，雖有謂在除斥期間完成後，經個案之「利益衡量」，行政機關為維護重大公益，且需非廢止合法授益行政處分不足以實現公益之唯一合義務裁量決定，始得排除除斥期間規定之適用。但本件只要原告補正新法要求之工程能力即可換證，達到相同之目的，無須廢止原告持有之舊制證照，顯見廢止處分並非合義務裁量之唯一可能性。

3、縱認被告得行使廢止權，自93年2月間得行使時起，迄112年10月30日止，期間已長達19年不行使廢止權，且期間內原告從未發生以舊制營造業身分違反營造業法之情事，故被告廢止原告許可及登記證書，已違反行政法上誠信原則，依權利失效法理，原處分仍有違誤。(二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明︰(一)答辯要旨︰

1、原告屬舊制營造業者，自營造業法施行日92年2月7日起1年內，未依規定申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊，違反營造業法第66條第1項規定，被告依同條第2項規定，廢止其許可及登記證書，並無違誤。

2、原告迄今未向被告辦理停業登記或提供相關停業證明，被告無從認定原告有自行停業之事實，況原告曾於91年、92年申請換領營造業登記證書、變更負責人，在施行日起1年內之93年2月8日前，難認有停業之意思。至於原告曾向稅捐機關申報停業獲准，並非在營造業法施行日起1年內，不得以內政部93年1月13日令釋為據，主張停業期間暫免換證。

3、依最高行政法院109年度判字第566號、本院105年度訴字第401號等判決意旨及學理，原告舊制許可及登記證書授益處分，有「情事變更所導致違反規範狀態衝擊，且持續影響公益及第三人權利」之廢止原因，不應適用不相容之行政程序法第124條除斥期間規定。另參照學者李建良所著「論行政處分撤銷與廢止之除斥期間」乙文，認關於廢止原因具有「未來性」與「延續性」者，與除斥期間制度所欲維繫之「既有法律狀態」，容有本質上之差異。

4、營造業法於92年2月7日公布施行，立法要求舊制營造業者應施行日起1年內，申請換證，其理由在於營造業為特許行業，應具備一定之資本額、一定之營造經歷、設置專任工程人員，並限制承攬工程總額上限，始能保障興建品質。倘未能加強管制，將導致營繕工程之技術水準與施工品質無從確保，影響建築安全及消費者權益，對公益之危害甚鉅。再者，營造業法第66條第2項規定「廢止其許可及登記證書」，並無除斥期間之限制，應屬行政程序法第124條之特別規定，被告應優先適用並作成羈束處分。(二)聲明︰原告之訴駁回。

四、爭點︰(一)原告有無違反營造業法第66條第1項規定情形？(二)被告可否依營造業法第66條第2項規定為廢止處分？亦即營造業法第66條第2項廢止規定，有無行政程序法第124條除斥期間規定之適用？本件有無權利失效之適用？

五、本院的判斷︰(一)前提事實︰如事實概要欄所載等情，經兩造分別陳述在卷，並有營造業審議委員會112年4月21日112年度第2次會議紀錄（第55頁）、112年7月14日112年度第3次會議紀錄（第5頁）、審議決議書（第45頁）、85年營造業登記證書（第92頁）附原處分卷，及公司登記查詢資料（第89頁）、90年營造業登記證書（第43頁）、原處分（第25頁）、訴願決定書（第27頁）附本院卷為證，可信為真實。(二)應適用的法令︰

1、營造業法：

(1)第20條第1項：「營造業自行停業……時，應將其營造業登記證書及承攬工程手冊送繳中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關註記後發還之；復業時，亦同。」

(2)第55條：「（第1項）營造業有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰：……四、自行停業……時，未依第20條規定辦理者。（第2項）營造業……有前項第4款情事，經主管機關通知限期補辦手續，屆期不辦者，得按次連續處罰。」

(3)第66條第1項、第2項：「（第1項）本法施行前之營造業……應自本法施行日起1年內，分別依第6條至第12條所定要件，申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊……。（第2項）違反前項規定者，應廢止其許可及登記證書，並通知公司或商業登記主管機關廢止其公司、商業登記或其部分登記事項。」

2、營造業法施行細則第16條：「營造業自行停業……時，應於停業……日起3個月內，依本法第20條規定辦理。」

3、行政程序法：

(1)第123條第1款、第4款：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者。……四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。……」

(2)第124條：「前條之廢止，應自廢止原因發生後2年內為之。」(三)被告確有違反營造業法第66條第1項規定情形：

1、按92年2月7日公布施行之營造業法第6條至第12條、第23條及其施行細則等相關規定，為增進營造業施工品質，確保公共福祉，就營造業之分類及分級、申請設立條件、資本額限制、專任工程人員資格及設置、承攬工程總額及承攬工程規模限制等事項所定之要件，訂有較嚴格之管制標準，與相關舊法規（已廢止之營造業管理規則、土木包工業管理辦法）之標準已有不同。依相關舊法規許可登記之舊制營造業，於新法施行後，適用新法之管制標準，就是否符合設立條件、歸屬何種類何等級營造業，將發生原許可登記事項與新法之規範不相容，難以適用新法予以管制。立法者考量及此，遂以營造業法第66條第1項前段（第9章附則）規定，對舊制營造業者課予依新法所定要件申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊之義務，同時顧及信賴利益之保護，在新舊法施行之過渡期間，給予「自新法施行日起1年內」申請換證之緩衝期間。又舊制營造業倘逾期未辦理換證，因原許可登記之種類等級與新法規範之標準不同，故以營造業法第66條第2項規定，主管機關應強制廢止其許可及登記證書。

2、原告未於營造業法施行日起1年內申請換證，有違反營造業法第66條第1項規定情形：經查，原告係依已廢止之營造業管理規則申請許可登記之營造業，領有舊制之「乙級」營造業登記證書（舊版，登記證書字號：乙U字第0000000000號，有效期限90年11月13日）。曾於91年5月21日（營造業法92年2月7日公布施行前），依行為時營造業管理規則第6條第2項之規定，申請換領登記證書，經改制前臺南縣政府核發營造業登記證書（舊版，字號：乙U字第0000000000號，有效期限95年11月12日）等情，有營造業登記證書（原處分卷第92、72頁）在卷為證。而原告於營造業法施行日即92年2月7日起一年期限內，即93年2月8日前，未依營造業法所定要件，向被告申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊等情，為兩造所不爭，且核與卷內證據並無不符合，可信為真實，足認原告確有違反營造業法第66條第1項規定情形。

3、原告雖主張其於營造業法施行日起一年緩衝期限內，係處於停業狀態，雖未於該期限內申請換證，最多僅能依同法第20、55條規定裁處罰鍰，不能適用同法第66條第1、2項規定為廢止處分云云，並援引內政部93年1月13日令釋、最高行政法院100年度判字第2256號判決為據。惟查：

(1)依營造業法第20條、第66條第1、2項規定文義解釋，固無法直接導出「處於停業期中之舊制營造業，未於換證之一年緩衝期限內申請換證，不能適用同法第66條第1、2項規定為廢止處分」之法律意旨。然處於停業期中之舊制營造業，在其復業以前，無法進行相關業務上活動，故對之課予營造業法第66條第1項前段所定1年緩衝期限申請換證之作為義務，即具有履行義務之期待不可能性。故雖有違反該規定情形，因不具期待可能性，解釋上尚不能適用同條第2項規定為廢止處分。內政部93年1月13日令釋：「營造業法（以下簡稱本法）施行前依營造業管理規則……設立登記之營造業……於本法施行前或本法施行日起1年內停業，仍在停業期中尚未依本法規定申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊者，得於復業時依本法第6條至第12條所定要件辦理之。如係自行停業者，應依本法第20條規定，於停業前申請為停業之登記，並於復業前為復業之登記。」即採相同之意旨，限於在此1年緩衝期限屆滿前「仍在停業期中」狀態者，方得於復業時，始負有營造業法第66條第1項申請換照義務，以及同條第2項違反義務之責任。

(2)經查，原告自設立迄今，最早曾於94年1月7日依營業稅法規定申報營利事業停業登記1年，嗣後陸續申請停業或展延停業至114年1月2日止等情，有財政部南區國稅局佳里稽徵所113年8月23日南區國稅佳里銷售字第0000000000號函（第131頁）、財政部高雄國稅局113年8月26日財高國稅苓銷字第0000000000號函（第165頁）、112年12月25日財高國稅苓銷字第0000000000號函（第168頁）及財政部高雄國稅局三民分局113年8月29日財高國稅三銷字第0000000000號函（第185頁）檢附停業申請書影本附於本院卷為證。此外，查無原告依營造業法申報停業、或依公司登記辦法規定申請停業登記之情形。依上述證據資料，足認原告自85年設立迄於「營造業法施行日起1年」屆滿前即93年2月8日時，並無申請停業之事實，最早之停業日期為94年1月7日，核與內政部93年1月13日令釋所指「營造業法施行日起1年內仍在停業中」致申請換照為期待不可能之情形，尚有不符合。故原告援引內政部93年1月13日令釋為其主張之依據，並無可採。另最高行政法院100年度判字第2256號判決之個案事實，係「舊制營造業（被上訴人）於93年2月8日強制換證最後期限屆滿時，因仍在合法停業中（已經上訴人補核准第二次自行停業至93年3月31日止）……」其在期限屆滿時，確屬合法停業中之狀態，與本件個案事實既有不同，不能比附援引。

4、原告雖主張其自84年2月最後一次承攬工作後，即自行停業，未再有承攬工作，確有停業事實，符合內政部93年1月13日令釋之情形云云，並提出其營造業承攬工程手冊之記載內容為據。惟查，承攬工程手冊之空白記載內容，至多僅能證明此期間沒有承攬工作之事實，核與經申請獲准而處於「停業狀態」，尚有不同，無從認定處於停業期中而符合內政部93年1月13日令釋情形。況原告曾於營造業法施行後1年內之92年5月5日申請變更負責人，由楊榮昌變更為其子即現負責人楊仕鈺，經改制前臺南縣政府准予備查在案，有營造業登記證書及變更登記（本院卷第43-47頁）在卷為證，由此未經復業即可申請變更負責人之事實，足認原告在營造業法施行日起1年內，並無處於「停業期中」之事實，不符合內政部93年1月13日令釋情形。原告此部分主張，亦無可採。(四)被告依營造業法第66條第2項規定作成原處分，核無違誤：

1、營造業法第66條第2項之廢止規定，不適用行政程序法第124條除斥期間之規定：

(1)按「行政程序法第124條之『除斥期間』規定，實為一種『善後』規定……但若情事變更所導致之違反規範狀態衝擊，沒有固定下來，仍在延續中，並持續影響公益及第三人權利時，2年除斥期間之適用即非妥適。因此在行政法總論學說上，亦認行政程序法第124條規定有其適用界線，並非全部授益處分之廢止均有該條規定之適用（最高行政法院109年度判字第566號判決意旨參照）。又專業行政法規訂有符合一定要件下，准許主管機關廢止合法授益行政處分之規定者，固屬行政程序法第123條第1款架橋規定之情形，不論適用專業行政法規或該款規定，均可作為主管機關廢止處分之依據。惟依該專業行政法規之規範意旨，授予行政機關廢止權限，倘有明顯為保障第三人或公眾權益之意圖，或寓有排除因原有受益狀態存續對公益可能造成之危害，而與除斥期間規定為「維護法安定性及信賴」之制度功能相衝突時，解釋上可認為立法者制定該專業行政法規時，有意賦與具有自主排他性、最終決定性之性質，適用該法規為可否廢止之決定時，僅得依該法規為獨立自主之解釋及適用，不受外來法規之影響，故行政程序法第124條除斥期間之規定，自應排除其適用。

(2)依營造業法第66條第1、2項規定文義，就行政機關廢止權之行使，係規定「應廢止……」而與行政程序法第123條規定「得……廢止」並不相同。可知屬專業行政法規之營造業法第66條第1、2項，性質上係強制性規範，僅得據以作成「應廢止」之羈束性處分，並非得廢止之裁量行政規範。亦即只要授益處分相對人之舊制營造業者，符合「未於法規施行日起1年內申請換領證照」之要件，主管機關即負有廢止舊制證照之法定義務，不享有得否廢止之裁量權限，立法者採用之立法例，顯與普通法性質之行政程序法第123條規定有所區別。再者，營造業法第66條第1項規定，對舊制營造業者設置明確「1年期限」之時間框架，必須在此不可更改之期限內完成換領手續，一旦期限屆滿仍未申請，依同條第2項規定之法律效果，除強制廢止舊制證照外，並通知公司或商業登記主管機關廢止其登記，並無可進行補救之相關規定，足見此規範已給予新舊法過渡期間之信賴保護，具有最終決定性及強制措施不可逆之特徵，故應依此規定為獨立自主之解釋及適用，以確保營造業法在實施過程中的穩定性和自主性，尚無再對外援引行政程序法第124條予以補充適用之必要。

(3)新制之營造業法與舊制之營造業管理規則之間，就涉及營繕工程品質及建築物安全確保之規定多有不同，新制包括分類分級制度、設立條件、資本額、專任工程人員設置之要求等，均係為促進營造業健全發展，避免因新舊制混亂造成之不公平競爭及管制困難，而有依新制重新對舊制證照業者檢認工程能力予以適當分級之公益必要性。新制的分類分級制度，係根據營造業者之資本額、技術能力、過往業績等因素進行分級，並依分級結果賦與承攬相應規模和類型工程項目的資格，以達成提升技術水準、確保施工品質、促進營造業健全發展之公共利益。而營造業之健全管理，涉及建築物之使用安全，攸關公眾重要基本權(生命、身體、健康、財產）之保障。倘舊制營造業者違反限期換照之義務，致其分類分級與新制規定不相容，發生無法有效管制情形，勢必對公眾之上述重要基本權利造成危害。是以，依營造業法第66條第

1、2項具強制性、不可更改性之廢止規範性質，可探知立法者具有為避免公眾權益遭受危害情況之發生，不願容忍舊制營造業者違反換照義務之違法狀態存續之主觀企圖，該法規實寓有排除因原有受益狀態存續對公益可能造成危害之意旨，亦即立法者經利益衡量結果，採取公益危害之防止重於維護法安定性的立場，建構一套可資自主自足之封閉性廢止規範，故行政程序法第124條除斥期間規定，應予排除而不能補充適用於營造業法第66條第1、2項規定。

(4)原告雖主張其持有舊制證照，無法向建管單位申請開工，且已向稅捐機關申請停業中，不可能對公共安全或消費者權益造成危害，本件得否排除行政程序法第124條除斥期間規定之適用，無須考慮保障公共利益之必要性云云，核屬原告之主觀歧異見解，尚無可採。又被告自營造業法施行日起1年屆滿日93年2月8日起，因原告未依規定申請換照，即可行使廢止權，且已逾10餘年之事實，固可信為真實。惟依前述說明，並無行政程序法第124條之適用，故此部分事實，無從採為有利於原告判斷之依據，併予敘明。

2、原告另主張被告長達19年不行使廢止權，違反行政法上誠信原則，依權利失效法理，應不得再行使云云。按權利失效之法理，源自公法上誠實信用原則之制度，係指實體法或程序法上之權利人，於其權利成立或屆至清償期後，因可歸責於己之事由，經過長時間而不行使，義務人根據一定之事實及狀況（信賴基礎），得推論權利人已放棄權利之行使，以致權利人再行使權利時，將對義務人造成不可期待之重大損害，應認該權利不得再行使。然查，被告於原告申報期限1年屆滿後，固有遲未行使廢止權之情形，然被告係依內政部112年6月1日內授營中字第0000000000號函附112年度內政部委辦地方政府辦理營造業管理業務執行情形督導查核計畫書，依內政部要求對舊制營造業進行管理查核，始發現原告有違反規定情形，此有上開內政部函文（本院卷第241頁）在卷為證。是以，被告清查發現後，旋於112年10月30日作成原處分，難謂權利長期不行使係出於可歸責被告之事由。再者，營造業法第66條第1、2項廢止權規定，具有欲排除因舊制證照未換領之違法狀態存續對公共安全可能產生危害之立法目的，實難認被告有何足使原告推論其罔顧公共安全而放棄權利行使之事實及狀況。再者，原告並未主張或舉證被告有何具體之事實或狀況，足以形成其相信被告放棄權利行使之信賴基礎，難認有符合適用權利失效法理或誠實信用原則之情形。原告此部分主張，並無可採。(五)綜上所述，原告之主張，均無可採。原處分及訴願決定，並無違誤。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此敘明。

六、結論︰原告之訴為無理由。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日審判長法官 李 協 明法官 邱 政 強法官　孫 奇 芳

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日書記官　祝 語 萱