法定代理人 廖清貴 訴訟代理人 羅宗賢律師 被 上訴 人 廖珠鴻 廖圭鉁 上列當事人間請求給付分配款（土地所有權移轉登記）事件，上訴人對於中華民國114年4月9日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（111年度重上更一字第47號），各自提起上訴，本院判決如下：
原判決關於命上訴人祭祀公業廖六合給付新臺幣壹仟肆佰萬元本息及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。上訴人廖泗滄、廖洲槍、廖梓滄、廖秋櫻之上訴駁回。第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人廖泗滄、廖洲槍、廖梓滄、廖秋櫻負擔。
一、本件上訴人廖泗滄、廖洲槍、廖梓滄、廖秋櫻(下稱廖泗滄等4人)主張：伊之祖父廖阿法為對造上訴人祭祀公業廖六合第5房派下，房份36分之1，其於日治時期大正14年間向第6房派下廖貴格等18人（下稱廖貴格等人）買受渠等就祭祀公業廖六合所有坐落○○郡○○庄○○○69番地〔下稱69番地，現分割重編為臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）及同區○○段352地號土地〕持分額6分之1；復於同年1月12日向第3房派下廖屋買受69番地持分額4分之1；廖阿法次子廖金進於昭和12年9月4日向同為第5房派下之廖其來等人（下與廖貴格等人、廖屋合稱廖貴格等出賣人）買受69番地持分額36分之1，各簽立賣渡證（下依序稱甲、乙、丙賣渡證，合稱系爭賣渡證）。嗣廖阿法因長子廖金銓、次子廖金進均死亡而無子嗣，上開自廖貴格等出賣人受讓系爭土地之收益權共計36分之16，由廖阿法死後立嗣收養之養子，並與廖金進發生擬制兄弟關係之廖玉昭繼承取得。廖玉昭於民國（下未註明者均同）98年8月14日死亡，繼承人為伊及被上訴人（下稱廖泗滄等6人）。伊業於103年間在臺灣臺中地方法院103年度重訴字第109號請求確認派下權存在事件（下稱前案）第一審程序，及於107年4月13日本件起訴時，對祭祀公業廖六合為債權讓與之通知。嗣祭祀公業廖六合於107年12月20日將系爭土地以新臺幣（下同）7,033萬4,880元出售予訴外人禾嵩開發股份有限公司，於108年5月31日決議將所得價金扣除相關費用後分派予派下，伊每人各得請求分配款350萬元等情，依派下權及系爭賣渡證之法律關係，求為命祭祀公業廖六合給付伊各350萬元及加付自108年6月13日起算法定遲延利息之判決。嗣於原審主張：倘認廖玉昭之遺產尚未分割，依系爭賣渡證取得之收益權為其全體繼承人公同共有等情，追加備位之訴及被上訴人為原告，依系爭賣渡證及繼承之法律關係，求為命祭祀公業廖六合給付廖泗滄等6人公同共有1,400萬元本息及加付自111年9月16日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。
二、上訴人祭祀公業廖六合則以：廖玉昭係廖阿法死亡後，由廖阿法之配偶廖謝氏甘單獨收養，其與廖阿法間並無收養關係，其與廖金進間亦無任何親屬關係，自無從繼承廖阿法之派下權或受讓與派下身分有關之公業土地收益權。系爭賣渡證並非真正，縱係真正，廖貴格等出賣人未經全體派下員同意處分公業所有之土地，亦屬無效。廖泗滄等6人並未對伊為受讓收益權之通知，不生債權讓與之效力，且伊已將出售系爭土地得分配之價金全數分派予各派下，渠等不得再請求伊為任何給付。況廖阿法於大正14年7月2日，將伊原有之○○郡○○庄○○○101番地（下稱101番地）持分96分之24，擅自非法移轉登記至自己名下，伊對廖阿法有損害賠償債權，得以之對廖泗滄等6人主張之分配款債權為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審以：祭祀公業廖六合由廖勤直設立，其長房及第2、4房已無派下子孫，現僅餘第3、5、6房子孫為派下，廖阿法為第5房子孫，房份36分之1；廖阿法於日治時期大正14年9月4日死亡，由其次子廖金進繼承其派下權，廖金進於昭和16年6月3日死亡，無子嗣；廖玉昭於昭和19年2月12日養子緣組入籍廖阿法之配偶廖謝氏甘戶內為螟蛉子。祭祀公業廖六合於107年12月20日出售系爭土地，其派下員大會決議扣除相關費用後分配5,400萬元（下稱系爭分配款），為兩造所不爭執。次查：(一)日治時期之臺灣民事習慣，因無繼嗣（倒房）而立之過房子或螟蛉子稱為「死後養子」（繼絕），其效力等同於生前收養。廖阿法於其次子廖金進死亡後已無子嗣，廖謝氏甘基於為廖阿法立嗣之目的而收養廖玉昭為螟蛉子，廖阿法即非「絕房」，廖玉昭得繼承廖阿法之派下權及財產權。廖玉昭於祭祀公業條例施行後之98年8月14日死亡，其全體繼承人爲廖泗滄等6人；廖玉昭之子廖泗滄、廖洲槍、廖梓滄（下稱廖泗滄等3人）於103年間以祭祀公業廖六合即廖山雨爲被告，提起確認派下權存在之訴訟，前案第一審判決改列祭祀公業廖六合為被告、廖山雨爲法定代理人，合於祭祀公業條例之規定，該判決確認廖泗滄等3人對祭祀公業廖六合之派下權各216分之1存在，並已確定，祭祀公業廖六合應受其既判力之拘束；廖玉昭之女廖秋櫻及被上訴人均參與祭祀公業廖六合派下員大會，並共同承擔祭祀，依祭祀公業條例第5條規定，亦均為祭祀公業廖六合之派下。(二)甲、乙賣渡證為真正，其性質屬出賣人就其在各該特定土地之收益權(含收益及處分所得之分配)為讓與，並非房份之讓與，祭祀公業廖六合不能證明該賣渡證有無效之情事，廖玉昭得繼承廖阿法就甲、乙賣渡證之權利。惟廖玉昭經立嗣收養時，廖金進業已死亡，廖玉昭與廖金進不發生擬制兄弟關係，無從繼承廖金進關於丙賣渡證之權利。廖阿法之配偶廖謝氏甘及次女廖好，在日治時期均非祭祀公業廖六合之派下員，不能繼承派下收益權之讓與，廖泗滄等6人亦無從自廖謝氏甘處再轉繼承取得丙賣渡證之權利。又甲賣渡證記載：大正14年，廖貴格等人將「馬龍潭101番、田分五分七厘九毛五系，69番、建物敷地 三分余，持分額各人之部分全部即六分之一部分」出賣予廖阿法；依其文義，廖阿法乃買受取得廖貴格等人就69番地持分額全部，亦即6分之1之收益權。乙賣渡證記載：大正14年1月12日，廖屋、張壽、林廖德（廖林德）將「馬龍潭101番、田分五分七厘九毛五系，69番、建物 敷地三分余，持分額各人之部分全部即六分之參分半也價格 金百四拾兩 」出賣予廖阿法；其文義所稱「六分之參分半」，依中央研究院臺灣史研究所鑑定意見，即「六分之三點五」之意，如果換算爲分母36，則爲36分之21。惟出賣人張壽、林廖德原依序爲長房、4房派下子孫，於簽訂乙賣渡證時已改為外姓，均非祭祀公業廖六合派下；廖屋為當時第3房單傳之男性子孫，其就69番地持分額爲6分之1，廖阿法買受取得廖屋就69番地持分額全部即6分之1。準此，廖阿法依甲、乙賣渡證，取得69番地之收益權，共計3分之1。廖阿法死亡後，上開收益權由廖玉昭繼受，廖玉昭死亡後，則由廖泗滄等6人繼承取得。廖泗滄等6人就系爭分配款5,400萬元，得受分配之金額爲1,800萬元。(三) 廖阿法於甲、乙賣渡證成立時，已取得各該賣渡證就69番地之收益權，非附停止條件或始期之將來債權；該收益權之讓與，非僅於買賣雙方派下員(或繼承人)相互間發生債之效力，受讓人得對祭祀公業廖六合逕爲主張；更無在祭祀公業廖六合處分系爭土地或決議分配價金予派下員前，不得爲債權讓與通知之問題。公同共有債權之讓與通知，屬保全債權之行爲，得由公同共有人單獨為之。廖泗滄等3人於103年間前案起訴時，已提出甲、乙賣渡證並送達繕本予祭祀公業廖六合；廖泗滄等4人復於107年2月27日以存證信函將甲、乙賣渡證收益權轉讓之事實通知祭祀公業廖六合，已生債權讓與通知之效力。祭祀公業廖六合自受通知時起，倘再向讓與人（或其繼承人）為清償或其他免責之行為，對廖泗滄等6人不生效力。按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。又公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用。廖阿法依甲、乙賣渡證取得之收益權，於其死後由廖玉昭繼承，廖泗滄等6人就渠等繼承取得廖玉昭依甲、乙賣渡證得受分配之1,800萬元，既尚未爲遺產分割，自屬渠等對祭祀公業廖六合之公同共有債權，廖泗滄等4人先位請求祭祀公業廖六合給付廖泗滄等4人各350萬元本息，尚屬無據。廖泗滄等6人備位請求祭祀公業廖六合給付廖泗滄等6人公同共有1,400萬元本息，核屬有據。祭祀公業廖六合原所有之101番地持分96分之24，於大正14年7月2日，係依當時之法令移轉登記至廖阿法名下，有日治時期至38年間土地登記簿謄本可稽。祭祀公業廖六合主張該土地持分之移轉係廖阿法擅自非法所為之事實，未舉證以實其說，則其以對廖阿法有損害賠償債權為由，據以對廖泗滄等6人依甲、乙賣渡證收益權之分配款債權為抵銷，自不足採。(四)故廖泗滄等4人先位依派下權及系爭賣渡證之法律關係，請求祭祀公業廖六合各給付350萬元本息，為無理由，不應准許。廖泗滄等6人備位依系爭賣渡證及繼承之法律關係，請求祭祀公業廖六合給付1,400萬元本息，為有理由，應予准許。爰廢棄第一審就上開先位部分所為（未繫屬本院部分除外）祭祀公業廖六合敗訴部分之判決，改判駁回廖泗滄等4人在第一審之訴，及依廖泗滄等6人追加之備位之訴，命祭祀公業廖六合給付廖泗滄等6人1,400萬元本息。
四、關於廢棄發回部分：查祭祀公業派下權乃派下對於祭祀公業所有權利義務之總稱，非存在於祭祀公業個別財產之上，對於祭祀公業特定財產，並無具有派下權或確定持分可言。原審係認廖貴格等出賣人依甲、乙賣渡證讓售予廖阿法之標的，均為出賣人就該公業特定財產即69番地之持分額，並非房份之讓與。廖阿法之繼承人為廖玉昭，廖玉昭之繼承人爲廖泗滄等6人；廖泗滄等4人於103年間及於107年4月13日對祭祀公業廖六合為債權讓與之通知。嗣祭祀公業廖六合於107年12月20日出售系爭土地，其派下員大會於108年5月31日決議分配出售系爭土地所得予派下。果爾，於祭祀公業廖六合決議分配處分系爭土地所得予派下前，能否謂廖貴格等出賣人就該土地對祭祀公業廖六合已有處分所得之分配債權存在，廖阿法於甲、乙賣渡證成立時已受讓取得系爭分配款債權，即滋疑問。原審未詳予研求，及究明廖貴格等出賣人保留房份而僅出售渠等就祭祀公業廖六合特定財產之持分額，其權利內容為何，何以得拘束該公業，與系爭分配款債權如何關連，遽謂廖阿法於甲、乙賣渡證成立時即取得69番地收益權，非附停止條件或始期之將來債權，得對祭祀公業廖六合逕爲主張，廖泗滄等4人在該公業處分系爭土地前已爲債權讓與之通知，進而為祭祀公業廖六合不利之判決。祭祀公業廖六合上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、關於駁回廖泗滄等4人之上訴部分：原審認定廖阿法依甲、乙賣渡證所取得之權利，嗣經廖玉昭繼承並成為其遺產，未經全體繼承人即廖泗滄等6人分割，屬廖泗滄等6人之公同共有債權，廖泗滄等4人不得逕為分別給付之請求。爰就廖泗滄等4人先位請求祭祀公業廖六合給付各350萬元本息之訴，為其敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。廖泗滄等4人上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
六、據上論結，本件上訴人祭祀公業廖六合之上訴為有理由，上訴人廖泗滄、廖洲槍、廖梓滄、廖秋櫻之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 115 年 7 月 29 日最高法院民事第八庭審判長法官 鄭 純 惠（主筆）法官 吳 青 蓉法官 石 有 爲法官 林 慧 貞法官 陳 秀 貞本件正本證明與原本無異書 記 官 林 書 英中 華 民 國 115 年 8 月 10 日
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