違反醫師法等罪

理 由

壹、檢察官上訴(即被訴違反醫師法)部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以公訴意旨略以：上訴人即被告藍若勻未取得合法醫師資格，於所載時地(團體擺攤)使用血糖機對(民眾)告訴人謝○○(年籍與下載朱○○名字，均詳卷)測血糖而非法執行醫療業務，因認被告涉犯醫師法第28條非法執行醫療業務罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明被告此部分犯罪，因而撤銷第一審論以成年人故意對兒童犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪科刑之判決，惟因與經認定有罪(對兒童犯傷害罪)部分有一罪關係，而不另為無罪之諭知，已載敘其取捨論斷所憑之依據及理由，有卷存資料可資覆按。

三、檢察官上訴意旨略以：原判決肯認被告對謝○○有「採集血液」並「檢測」及「說明空腹血糖」之情，惟其乏專業醫療知識，且未先詢問是否為空腹，竟於檢測後對年僅11歲之謝○○說明其空腹血糖有點高，就儀器顯示之結果率為解讀，且具一定之危險性，顯構成「診察」、「診斷」之行為，原判決認非屬醫療行為，殊違經驗法則及論理法則，並有理由矛盾、適用法則不當之違法。

四、惟查，原判決就其調查證據之結果已載明：㈠依卷附新北市政府衛生局民國113年3月22日新北衛醫字第1130504960號函示，使用血糖機而未涉及診察、判讀及診斷、治療等，尚難認係違反醫師法之規定，參酌現今血糖測量屬日常健康管理操作，並非專業性醫療作業，此由民眾可於醫療儀器行購入測血糖機器，自行在家測量足徵。而血糖數值之涵意亦經衛生福利部國民健康署公告周知，民眾可自傳播媒體獲得相關資訊，而得以在日常生活中自行測量，得知自身血糖數值之高低，此核與必須專業知識之「醫療」行為未可相提並論。㈡被告對謝○○測量血糖後，依測得數值後比對卷附資料所列之血糖數值區間，告以血糖數值是否偏高，乃單純陳述該測得數值係落於何種數值區段，顯非「判讀」，亦無進而為可能涉及病情變化之醫治行為，既未與「診斷」或「治療」之行為相結合，與醫師法第28條主要規範「密醫罪」，禁止未取得合法醫師資格者擅自執行醫療業務，以杜絕未經專業訓練之人員進行醫療行為，進而可能傷害病患之立法本旨，尚非相符，難認係該條文所稱之「醫療行為」等理由甚詳，核其論斷說明，概屬原審採證認事職權之合法行使，尚非其主觀之推測，從形式上觀察，與經驗法則及論理法則俱屬無違，無檢察官所指悖於經驗法則、論理法則或理由矛盾之違法。又無論空腹或飯後之正常、偏高或異常血糖值區間，於資訊發達之現代均可輕易獲知，縱被告在未確認謝○○空腹否即泛稱其空腹血糖值過高，未盡周妥，但其既未再有其他解說(可能)罹病等診斷或給藥、處置等治療行為，原判決綜合調查所得結果，認尚非屬醫療行為，無違法可指。

五、刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決就檢察官所提卷內證據，參互審酌剖析，仍無從獲得被告有被訴違反醫師法之犯行而為有罪之心證，已記明認定之理由，因而為被告有利之認定，於法尚無違誤。檢察官上訴意旨猶執原判決有違反經驗法則及論理法則、理由矛盾等前情，指摘原判決本部分違法，核其所述，無非係就原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，以自己說詞或持為不同之評價，指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，因認其對於被告被訴違反醫師法部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又檢察官上訴書所檢附謝○○暨告訴人即法定代理人朱○○出具之「刑事請求檢察官上訴狀」之上訴理由暨附件，因非屬檢察官上訴書狀本身所述之理由，而刑事訴訟法復無第三審上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定，本院自無從審酌，附予指明。貳、被告上訴(即對兒童犯傷害罪)部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、被告另犯傷害案件，原判決係相同於第一審論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項成年人故意對兒童犯傷害之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第2款(以罪為標準，不因分則加重而影響)之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，被告提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 115 年 8 月 25 日刑事第五庭審判長法　官 段景榕法　官 汪梅芬法　官 何俏美法　官 黃紹紘法　官 宋松璟本件正本證明與原本無異書記官 胡家寧中　　華　　民　　國 115 年 8 月 27 日