上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服智慧財產及商業法院中華民國114年8月14日第二審判決（113年度刑智上訴字第2號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第9169、9170、9175、9
176、9181、10757、10758、10766、10892、11233號；追加起訴案號：同署109年度偵字第12969、12436號、110年度偵字第1530號），提起上訴，本院判決如下：
上訴駁回。
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決維持第一審關於上訴人侯嘉煒所犯各罪刑及沒收之諭知，就上訴人所為如第一審判決事實欄（下稱事實）二
（一）部分，均從一重論處如第一審判決附表（下稱附表）一編號1至21所示三人以上共同詐欺取財共21罪刑，就事實二（二）部分從一重論處如附表一編號22所示共同行使偽造準私文書1罪刑，就事實二（三）部分均從一重論處如附表一編號23至25所示共同行使偽造準私文書共3罪刑，就事實四部分論處如附表一編號27所示行使變造私文書1罪刑及諭知易科罰金之折算標準，並就附表一編號1至25所示不得易科罰金各罪，定應執行有期徒刑4年，且諭知相關沒收、追徵，而駁回上訴人與檢察官各在第二審之上訴，已引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，並補充說明如何審酌量定之理由。
三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。且認定犯罪事實所依憑之證據，並不限於直接證據，間接證據亦包括在內。事實審法院倘綜合各種間接證據，依經驗與論理法則推理形成心證，據以為事實判斷，亦不得任意指摘其違法。本件原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人擔任宏廷國際貿易商行（下稱宏廷商行）之實際負責人，於新冠肺炎疫情期間，明知其所提供予合康生活股份有限公司（下稱合康公司）、典安大藥局及透過同案被告周翠儀（經原審判決有罪確定）販售給英肯儀器有限公司（下稱英肯公司）、水漾藥妝店即胡欣渘、秉誠醫療器材有限公司（下稱秉誠公司）之口罩，並非經主管機關核准具醫療器材許可證之醫用口罩，竟與同案被告陳明傑（經原審判決有罪確定）共同於民國109年6月底至8月間，提供來源不明之一般口罩予合康公司負責人何夢婷及營運長陳炳奎（均經原審判決有罪確定），上訴人、陳明傑又未經易廷企業有限公司（下稱易廷公司）同意或授權，由陳明傑指示不知情之林韋廷（經原審判決無罪確定）印製侵害易廷公司商標權、著作財產權之偽造醫用口罩外盒出售予上訴人，上訴人並交給知情之何夢婷、陳炳奎，由何夢婷、陳炳奎指示不知情之合康公司員工將上開一般口罩裝入該偽造之易廷公司口罩外盒。上訴人與陳明傑又共同未經富璟應用材料有限公司（下稱富璟公司）、源泓興業有限公司（下稱源泓公司）、寶島衛材有限公司（下稱寶島公司）同意或授權，即提供各該公司之醫療器材許可證或醫用口罩外盒照片予知情之何夢婷、陳炳奎，由何夢婷、陳炳奎指示不知情之合康公司員工或印刷廠偽造富璟公司、源泓公司、寶島公司名義之醫用口罩標籤貼紙，貼在上訴人、陳明傑所交付之一般口罩外包裝上，在合康公司連鎖藥局銷售，使附表二所示之消費者誤信前揭一般口罩為其外包裝所揭示之合法醫用口罩而購買之（此部分為附表一編號1至21所示犯行），上訴人因而獲得如附表四所示之不法所得。上訴人與陳明傑另共同將附表五所示之一般口罩連同以前揭方式偽造之易廷公司、臺灣康匠製造股份有限公司（下稱康匠公司）、旺科生技股份有限公司（下稱旺科公司）醫用口罩紙盒出售給不知情之陳明珠及典安大藥局藥師，使其等誤信該包裝盒內為各該外包裝所示公司生產之醫用口罩而購買之（此部分為附表一編號22所示犯行）。上訴人另與周翠儀（經原審判決有罪確定）共同基於將一般口罩充作醫用口罩販售之犯意聯絡，於109年7月14日至同年8月間，由上訴人銷售如附表六所示之一般裸包口罩予周翠儀，周翠儀則傳送由上訴人所提供偽造之易廷公司、旺科公司、康匠公司醫用口罩紙盒照片予英肯公司負責人林宜慧、水漾藥妝店負責人胡欣渘、秉誠公司負責人賴培勛等人，使其等誤信該等口罩各為易廷、旺科或康匠公司製造之醫用口罩而購買之（此部分為附表一編號23至25所示犯行）。上訴人另基於行使變造私文書之犯意，於109年8月12日下午5時許前某時，在宏廷商行塗銷、修改財團法人紡織產業研究所（下稱紡織研究所）製作之試驗報告（下稱試驗報告），將報告抬頭「劉育如（NO206）變造成「劉育如（NO206）宏廷國際貿易商行」，並將地址變造為「434○○市○○區○○路0段00號」，再將上開變造後之試驗報告以LINE傳送給何夢婷而行使之，足生損害於紡織研究所（此部分為附表一編號27所示犯行）等各情，已詳為說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由。核其論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自不容任意指摘為違法。
四、原判決已敘明上訴人辯稱其向陳明傑購買口罩，依陳明傑告知之口罩製造商轉知何夢婷，未向何夢婷表示口罩係富璟公司製造，亦不知販售給典安藥局之口罩跟外包裝紙盒係未經授權之偽冒品，嗣又改稱何夢婷與陳炳奎均知悉其無醫療器材許可證，其所提供之口罩為一般口罩等語，如何與共同被吿之證詞、上訴人自己之供述以及卷內事證不符而不足採。並詳載陳明傑證稱其販售裸裝之孩童口罩給上訴人，上訴人卻在口罩貼上其他製造廠商即巽風堂之貼紙，且其販售易廷公司之孩童口罩英文外包裝紙盒給上訴人，上訴人卻貼上中文之源泓公司製造之衛字號標籤，紙盒內裝的又是品名不合之非醫用兒童裸包口罩，上訴人向其購買旺科、康匠、易廷公司名義之醫用口罩紙盒，說有其他管道可以取得口罩裝在這些盒子裡等語；何夢婷則證述其一開始與上訴人接洽時，上訴人即表示其提供之口罩為富璟公司之醫用口罩，之後並陸續提供源泓、易廷、寶島等公司之核准字號予其使用等語；核與上訴人曾供述其一開始即向何夢婷表示口罩來自富璟公司，知悉合康公司、周翠儀將其提供之一般口罩當成醫用口罩販賣，為圖牟利仍然提供一般口罩給合康公司與周翠儀販售，亦曾向陳明傑購買製造商及地址均屬不實之醫用口罩外盒，其未得到寶島公司之授權，卻仍將寶島公司之標籤傳給何夢婷等語相符；佐以卷附上訴人與何夢婷、陳明傑、周翠儀、合康公司員工潘春杏之LINE對話紀錄、扣案物品、口罩銷售紀錄、匯款明細、宏廷商行開立之發票等各項客觀事證，相互核對勾稽，何以足認上訴人確有事實二、四所載之犯行，並就上訴人之辯解逐一駁斥。復載敘上訴人於前揭各該犯罪事實中，如何各與事實二（一）、（二）、（三）之共同被吿基於犯意聯絡，分別實行提供一般口罩、製作侵害他人商標及著作權之外包裝紙盒或標籤貼紙、將一般口罩充作經核准之醫用口罩進行銷售等各項分工行為，而依卷內證據詳予論述其等成立共同正犯之憑據。再就卷內其他有利於上訴人之證據及其所提出LINE對話紀錄、語音譯文、交易流程、退貨情形及其他辯解，何以無從推翻原判決採證結果，加以審酌並說明其取捨理由。末依調查所得之卷證資料，說明估算上訴人犯罪所得之方式與沒收追徵之依據。原判決所為各項認定，俱有卷存證據可資佐證，並已說明形成心證之理由，並無判決理由矛盾、理由不備、調查職責未盡或適用法則不當之違法情形，自屬原審法院採證認事職權之適法行使。上訴人上訴意旨猶謂：因專業不足不知陳明傑提供之口罩與紙盒為假貨，未向何夢婷表示其提供之口罩製造商為富璟公司，亦告知潘春杏不能再貼富璟公司標籤紙，也曾警告何夢婷需將貼有源泓公司標籤之口罩下架，何夢婷知悉其提供之口罩非醫用口罩，猶逕自販售，其嗣後遭退貨而無犯罪所得，並因擔心工廠遭人騷擾方將試驗報告之送測地址改為其住家地址等語，均非適法之上訴第三審理由。
五、刑之量定與是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。且量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑或處斷刑範圍內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，即不得任意指為違法。又諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，事實審法院應綜合被吿顯現之主觀惡性、犯罪情狀、犯後態度、再犯可能性及能否藉由刑罰之宣告而策其自新等一切情狀，審酌是否符合緩刑要件。原判決已援引第一審之量刑審酌內容，說明上訴人於新冠肺炎疫情期間，與共犯一同以模稜兩可之話術誆騙消費者，販售非醫用口罩以謀取私利，犯罪情節非輕，且上訴人於犯罪後否認犯行，推諉卸責於同案被告，未見悔意，考量其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，以為量刑。經核事實審所為刑之量定，並未逾越法定刑及刑法第51條第5款規定範圍，復予相當之恤刑，並無濫用裁量權、違反比例或罪刑相當原則等違法或不當情形，未諭知緩刑，亦無失當之處，自無上訴意旨所指原審量刑過重、未宣告緩刑不當等違誤。
六、綜合前旨及其他上訴意旨枝節指摘，上訴人係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對原審採證認事、刑罰裁量職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或就不影響判決結果之枝節事項，執為指摘，皆核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。至與之有裁判上一罪關係，經第一、二審均論罪而不得上訴第三審之販賣非法製造之醫療器材、意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權、未經同意使用商標、虛偽標記商品、普通詐欺取財部分之上訴，既無從為實體上審判，應併從程序上駁回。又本件既從程序上駁回上訴，上訴人請求本院為緩刑宣告或從輕量刑，均無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 115 年 8 月 12 日智慧財產刑事第三庭審判長法 官 梁宏哲法 官 楊力進法 官 劉方慈法 官 鄭富城法 官 游士珺本件正本證明與原本無異書記官 張齡方中 華 民 國 115 年 8 月 17 日
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