選任辯護人 陳仲源律師康皓智律師 上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國115年2月25日第二審判決（114年度上訴字第5973號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第10109號），提起上訴，本院判決如下：
上訴駁回。
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人連啟文之犯行明確，因而撤銷第一審之有罪判決，變更起訴法條，改判論處上訴人犯兒童及少年性剝削防制條例（下稱兒少性剝削條例或本條例）第36條第1項之拍攝兒童性影像罪刑（處有期徒刑2年），並為沒收之諭知。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠上訴人僅係隨機偷拍，並非專以被害人A女（姓名詳卷，於本案發生時係未滿12歲之兒童）為對象，此與「性剝削」應含有不對等權力地位關係下之壓榨意涵難認相符。且A女非在「性活動」過程中遭攝錄性影像，致其性隱私受有侵害。上訴人於本案所為既不符「性剝削」之定義，原判決逕認上訴人係犯拍攝兒童性影像罪，適用法規顯有違誤。㈡上訴人犯後深感懊悔，知所警惕，並願意與A女調解，足見上訴人之犯後態度良好。又上訴人已主動至身心診所接受精神科醫師診治，且定期回診追蹤，經醫師評估上訴人之症狀已獲改善。上訴人係因一時失慮而犯本案，其犯罪情狀顯可憫恕。原判決之量刑過苛，有違矯正目的及比例原則，請依刑法第59條酌減其刑，並諭知附條件緩刑。
四、惟按：㈠兒少性剝削條例就「性影像」之定義，未有明文規定，因此關於本條例第36條性影像之認定，自應適用刑法之規定。而刑法第10條第8項所稱之性影像，包含同條項第2款「性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」之影像或電磁紀錄，並不侷限於特定對象的「行為（含性活動）」過程，足見兒少性剝削條例第36條關於兒童及少年（下稱兒少）性影像之處罰規定，自不以兒少在性活動之過程中，受到不對等權力關係之壓榨而拍攝為前提。其次，從本條例保護兒少之性隱私與身心健全發展，防止性影像之兒少性剝削等規範目的觀察，並依妨害性隱私罪關於猥褻性（具性意涵）及合理隱私期待之要件，為合目的性之解釋，偷拍經內褲或內衣包覆之兒少性器或身體隱私部位，客觀上足以造成羞恥，或引起性慾，依刑法第10條第8項第2款之規定，應認係本條例第36條之兒少性影像，此為本院一致之見解。本件有關上訴人所為何以符合兒少性剝削條例第36條第1項拍攝兒童性影像罪之構成要件，原判決說明略以：上訴人在國小校園內之女廁隔間，趁A女於廁所另一隔間內如廁之際，分持2台手機，先以一手持具錄影功能之手機，自隔間下方縫隙處伸入A女所處隔間下方，以由下往上方式竊錄；再以另一手持具照相功能之手機，自隔間上方處伸入A女所處隔間上方，以由上往下方式拍照，以此方式竊錄A女如廁時裸露性器及臀部等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位影像，符合刑法第10條第8項第2款之性影像定義等旨（見原判決第4至5頁）。核其說明，俱有卷內證據資料可以佐證；所為論斷，與本院一致之見解亦無不符，難認有何適用法則不當之違誤。上訴意旨㈠猶執不為原審所採之相同理由，重為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。惟以上之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用；且適用與否，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事外，不得執為提起第三審上訴之理由。又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。有關上訴人之本案犯罪何以無從適用刑法第59條酌減其刑，及科刑時如何具體斟酌刑法第57條所定之一切情狀，已經原判決詳予說明（見原判決第11至12頁），經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違誤。而上訴人於犯罪後是否深感懊悔、有無表達調解意願及自主就醫等情，並非法院審酌應否適用刑法第59條之主要依據，無從憑以認定上訴人之本案犯罪有何特殊之原因、環境或背景，以致在客觀上足以引起一般人之同情。上訴意旨㈡所為指摘，係就原審量刑裁量職權之適法行使，依憑己意，再為爭辯，亦非第三審上訴之合法理由。
五、依上說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，本件既從程序上駁回上訴人之上訴，其請求本院酌減其刑及諭知附條件緩刑，自無從審酌，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 8 月 12 日刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌法 官 洪兆隆法 官 吳冠霆法 官 陳芃宇法 官 高文崇本件正本證明與原本無異書記官 王怡屏中 華 民 國 115 年 8 月 18 日
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