選任辯護人 賴鴻鳴律師 謝旻宏律師謝明澂律師上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年11月4日第二審判決（114年度上訴字第948號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第29083號、113年度偵字第44041號），提起上訴，本院判決如下：
上訴駁回。
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人潘岳聰之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上，下手實施強暴罪刑（累犯，處有期徒刑1年2月）並為相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（其餘被訴即傷害部分，經第一審判決不另為不受理之諭知，因檢察官未提起第二審上訴，已告確定）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠本案衝突歷時甚短，上訴人僅針對發生衝突之乙方（即賴永霖、賴書偉、徐志文、于志翔），行為對象明確、特定，並未試圖攻擊乙方、林勇甫及其車輛以外無關之人或物，且事發後隨即離去，未在現場叫囂逗留，亦無造成路人驚慌逃竄之情事。上訴人僅針對乙方之特定人為傷害犯行，難認另有妨害秩序之故意。㈡本案發生於清晨6時許，現場人車稀疏，騎樓內別無他人，不可能有他人因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定他人產生危害、恐懼不安之感受，自不該當刑法第150條之要件。原判決未詳究本案有無前述外溢作用，法律適用顯有錯誤。㈢上訴人係基於工作之需而攜帶彈簧刀，無供犯罪使用之意圖；本案為突發事件，上訴人無從預見將有衝突，更不可能於攜帶之初即萌生供行使之用之犯意。原審一方面認本案為偶發衝突，另一方面卻又論以意圖供行使之用而攜帶兇器之加重罪名，未詳查上訴人攜刀之原始動機，僅憑攜帶之客觀事實，遽認有前述加重事由，判決理由顯有矛盾。㈣上訴人因遭于志翔毆打臉部致眼鏡掉落、視線不清，復見賴永霖持棒球棍逼近之現在不法侵害，始基於防衛意思，取出彈簧刀自保，排除侵害，於遭數人圍攻之混亂情形，出於本能揮刀，實難期待在視線模糊下，精準辨識並選擇非要害部位揮去，況上訴人僅揮刀1次，在乙方停止攻擊後，上訴人即離開現場，並無持續攻擊之舉，而未逾越防衛之必要性。原審就上訴人能否適用刑法第23條之正當防衛規定而不罰或減免其刑，未詳加調查審認，自有應調查之證據未調查及判決理由不備之違法。
四、惟查：㈠本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律有無違誤，不及於被告在事實審所未主張之事實及證據等相關事項之調查，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，作為第三審上訴之理由。本件上訴人於第一審就本案意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上，下手實施強暴部分，自白犯罪（見第一審卷第302、433頁），未主張其有符合刑法第23條所定不罰或減免其刑之情形。其後於原審除否認有意圖供行使之用而攜帶兇器之加重事由外，仍表示對本案其餘妨害秩序犯行認罪，而未主張其乃正當防衛（見原審114年度上訴字第947號卷第
184、185、225、230至232頁）。於上訴本院後，始爭執其主觀上無妨害秩序之故意，客觀上未致生外溢作用，而否認其行為該當刑法第150條之犯罪構成要件，並主張有刑法第23條之正當防衛不罰或減免其刑規定之適用，係在法律審之本院主張新事實。況正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之。故侵害已過去後之報復行為，以及無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。至於防衛過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合，當然不生防衛是否過當之問題。依原判決認定之事實，上訴人所屬之甲方（即上訴人、王禹智、蔡鎮宇、康亞琴）既係與乙方互毆，即與上開正當防衛規定之要件不合。以上部分，原判決未予審酌、說明，仍無違法可指。上訴意旨㈠、㈡、㈣部分，並非依據卷內訴訟資料而為指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡原審認上訴人有刑法第150條第2項第1款之加重情形，已詳述其理由，略以：上訴人持為本案犯行之彈簧刀，已造成于志翔受有不輕之傷勢，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，而屬兇器甚明。上開規定所謂「意圖供行使之用而攜帶兇器」，不以行為人攜帶之初即具有犯罪目的為限，縱上訴人所辯其係因工作完畢而將彈簧刀隨身攜帶等語屬實，惟其於雙方衝突施暴之妨害秩序行為過程中，取刀傷害對方，主觀上顯已有使用該器械實行強暴行為之意圖並進而實施，不能以其攜帶之初尚未發生衝突時之狀態，解免上開加重規定之適用等語（見原判決第4至5頁）。核其論斷、說明，於法並無不合。上訴意旨㈢部分，係就已經原判決明白論斷之事項，依憑己見，再為爭執，同非適法之上訴第三審理由。
五、依上說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 8 月 12 日刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌法 官 洪兆隆法 官 吳冠霆法 官 高文崇法 官 陳芃宇本件正本證明與原本無異書記官 林明智中 華 民 國 115 年 8 月 18 日
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