假處分

理　　由

一、相對人於原法院聲請意旨略以：相對人總公司西班牙卡夫公司及訴外人長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公司）前共同向抗告人承攬「高雄環狀輕軌捷運建設（第一階段）統包工程」（下稱系爭工程），並於民國102年1月30日簽訂工程契約，依相對人與長鴻公司之共同投標協議書約定，由相對人負責施作系爭工程之機電系統及軌道工程，長鴻公司則負責施作土建及設施機電工程（下稱系爭契約）。相對人於締約時提出由西班牙對外銀行台北分行（Banco Bilbao VizcayaArgentaria,S.A.Taipei Branch)開立之擔保信用狀以繳納履約保證金，迄今抗告人已按系爭契約第15條約定，依履約進度分3期發還共75％之履約保證金，尚餘以西班牙對外銀行台北分行所開立、編號21TWZ000000000號（到期日展延至115年3月31日）擔保信用狀（下稱系爭信用狀）為繳納之25％履約保證金計新台幣（下同）1億1,660萬元，則迄未發還。又兩造因系爭工程之驗收、付款有所爭執，經相對人起訴請求抗告人給付工程款、確認工程保固期已屆滿並返還系爭信用狀，現由原法院107年度建字第98號事件（下稱系爭本案）審理中，抗告人認相對人及長鴻公司施作遲延，其得依系爭契約第19條扣罰逾期違約金，經扣抵相對人所得領取之工程款及保證金後，仍有6,853萬4,607元待扣，而應給付相對人之尾款僅4,731萬3,616元，縱為扣抵仍不足907萬0,591元，而系爭信用狀有效期限將於115年3月31日屆滿，唯恐抗告人於近期向銀行提示並請求兌付系爭信用狀，致相對人日後有不能強制執行或甚難強制執行之虞，乃依民事訴訟法第532條規定，聲請供擔保准予假處分等語。

二、抗告意旨略以：系爭信用狀係屬履約保證金，用以擔保廠商依契約規定履約之用，而相對人提供作為履約保證金之銀行擔保信用狀，已數次因屆期而更換，然因相對人未依規定配合提送結算書，且於驗收後拒不繳納保固保證金，致系爭契約尚有待解決事項，故系爭信用狀尚未能發還。嗣經抗告人通知相對人因履約擔保責任尚未解除，請其延長履約擔保金之有效期間，詎相對人拒絕辦理，並於系爭本案中追加聲明請求返還系爭信用狀，且聲請本件假處分，實有濫用保全制度之嫌，原裁定遽予准許相對人假處分之聲請，顯有違誤。再相對人未依通知延長系爭信用狀，抗告人本即可依系爭契約第15條第㈩款就系爭信用狀之金額請求給付，然因相對人聲請假處分而落空，所受損害甚大，原裁定逕以系爭信用狀價值按法定利息及訴訟終結所需期間估算受損金額為2,915萬元，亦屬草率。為此提起抗告，請求廢棄原裁定，駁回相對人假處分之聲請等語。

三、按債權人聲請假處分，就假處分之原因，絲毫未提出能即時調查之證據以釋明者，固應駁回其聲請，惟假處分之原因如經釋明而有不足，法院仍得命供擔保以補其釋明之不足，准為假處分，此觀民事訴訟法第533條前段準用同法第526條第1項、第2項之規定自明。所謂釋明，乃當事人提出之證據雖未能使法院達於確信之程度，但可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此，即為已足。是依當事人之陳述及提出之相關證據，倘可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者，即不得謂為未釋明。又假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於本案訴訟請求法院判決，以資解決，尚非保全程序所應審究。（最高法院114年度台抗字第743號裁定意旨參照）。

四、經查：㈠相對人主張其與長鴻公司共同向抗告人承攬系爭工程，並依約繳納履約保證金，而系爭工程已完工驗收，抗告人仍未發還系爭信用狀，其已提起系爭本案請求抗告人給付工程款、確認工程保固期已屆滿及返還系爭信用狀等情，業據其提出系爭契約、系爭信用狀、系爭工程之驗收紀錄、系爭本案起訴書及相對人函文、工程竣工計價單為憑（原審卷第29至30頁、系爭本案卷八第151頁），堪認其就假處分請求已為相當之釋明。　　　㈡相對人復以系爭信用狀現為抗告人所持有，其僅須簽署聲明書即可向我國任一銀行提示及請求兌付等節，亦有系爭信用狀之內容及中文譯文可參（原審卷第39至40頁、第45頁），是抗告人於系爭信用狀屆期之前，確可隨時提示兌現而致相對人此部分請求標的現狀變更，於日後有不能強制執行或甚難執行之虞，堪認相對人就本件假處分之必要性，已為相當之釋明，縱其釋明尚有不足，惟其既陳明願供擔保，以補釋明之不足，應認已符合假處分之要件，原法院准許其假處分之聲請，即無不合。至抗告人雖辯以本件係因相對人未依規定配合提送結算書，且於驗收後拒不繳納保固保證金，致系爭契約尚有待解決事項，相對人之履約擔保責任尚未解除，故其未能發還系爭信用狀，且系爭信用狀於原審裁定後，業於115年3月31日屆期失效，已無再予保全之必要云云，然兩造間之履約爭議係屬實體事項，應於系爭本案訴訟中予以調查審認，並非假處分程序所應審就，且相對人提出本件聲請時，系爭信用狀確仍在有效期限內尚未屆期，自不得以因原審准予禁止提示所造成之失效，反為有無保全必要之考量，抗告人此部分所辯，均非可採。

五、末按法院為命債權人供擔保後得假處分之裁定，該項擔保金額之多寡應如何認為相當，固屬法院職權裁量之範圍。惟此項擔保係備償債務人因假處分所受之損害，故法院定此項擔保額，應斟酌債務人所應受之損害為衡量之標準（最高法院104年度台抗字第1083號裁定參照）。本件抗告人因原裁定准予假處分而未能即時執系爭信用狀兌領現款，且系爭信用狀確已因屆期失效乙節，業經西班牙對外銀行台北分行函覆明確（本院卷第89頁），則本件抗告人所受損害，應以假處分之禁止提示標的即系爭信用狀之全額1億1,660萬元計算，爰酌定相對人應提供之擔保金為1億1,660萬元。至相對人於其假處分目的已達成後願否補繳擔保金，及因其不補足所會發生之效果，與本件應否變更擔保金之數額並無關連，非本院所應審酌範圍，附此敘明。

六、綜上所述，原裁定因相對人就本件請求及假處分之原因已有釋明，而准其供擔保以補釋明之不足後，為本件假處分，經核並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，尚屬無據，應予駁回。至抗告人指摘原裁定所核定之擔保金2,915萬元過低，雖非無據，然擔保金額之酌定係法官職權之行使，自毋庸予以廢棄，應由本院依職權更正擔保金額如主文第3項所示。

七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。　　　中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　31　　日民事第一庭　　審判長法　官 黃宏欽法　官 劉傑民法　官 謝雨真以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,500元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　31　　日書 記 官　林秀珍附註：再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。