訴訟代理人 王奕淵律師複 代理 人 楊敏玲律師 被 上訴 人 吳惠雯 吳以琳 吳欣怡 共 同訴訟代理人 陳鵬一律師上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國114年10月7日臺灣桃園地方法院113年度訴字第2678號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加（追加請求權基礎），本院於115年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣貳萬伍仟參佰貳拾貳元，及其中新臺幣貳萬壹仟肆佰肆拾玖元自民國一一四年四月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。上訴人追加之訴駁回。第一、二審訴訟費用（均除確定部分外，含追加之訴部分）由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人在原審依民法第179條規定，請求被上訴人應連帶給付無權占有門牌號碼桃園市○○區○○○路000巷00弄00號房屋如附圖所示右側紅框範圍（下稱右側房屋）所生相當於租金之不當得利新臺幣（下同）180萬元本息（見原審卷第7、17、115頁）。嗣上訴人在本院追加依民法第184條第1項前段、第185條規定為請求權基礎，並主張先審酌共同侵權行為、次審酌不當得利等語（見本院卷第164頁）。經核上訴人所為追加，與原起訴請求均係本於被上訴人是否無權占有右側房屋所生爭議之同一基礎事實，揆諸前開說明，並無不合，應予准許。 貳、實體方面：
一、上訴人原審主張：右側房屋現為伊與訴外人吳政勳、吳俊賢所共有，應有部分比例各1/3，詎被上訴人未經伊同意，復無任何正當占有權源，自民國107年8月起擅自入住使用，不法侵害伊之所有權，並享有相當於租金之利益，致伊受有無法利用右側房屋之損害，直至114年7月21日始遷出，爰依民法第179條規定，求為判命被上訴人應連帶給付自114年7月21日往前推算5年期間所生損害賠償或不當得利544,311元等語〈原審就此為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並追加民法第184條第1項前段、第185條規定為請求權基礎；至上訴人逾此部分請求，原據其聲明不服提起上訴（見本院卷第15、16頁），嗣減縮其上訴範圍而未繫屬於本院，茲不贅述〉。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人544,311元，及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第163頁）。
二、被上訴人則以：上訴人原住在右側房屋，於104年間結婚後即與其他共有人協議使用如附圖所示左側黃框範圍、位於右側房屋旁之未辦理保存登記增建房屋(下稱左側房屋)，而由吳政勳及吳俊賢之被繼承人吳秉承共同管理使用右側房屋，歷年來無人異議、互未干涉，故全體共有人就右側及左側房屋存有明示或默示分管協議；原共有人吳秉承於108年7月間死亡，其應有部分由吳俊賢單獨繼承；嗣吳俊賢與吳政勳出具「共有人同意書」（下合稱系爭同意書），均同意將渠等分管之右側房屋自112年11月起提供伊無償使用，除由伊就近照顧兩造之長輩（上訴人之母、伊之外婆）即訴外人吳王阿梅外，並由伊協助修繕維護右側房屋，應有為全體共有人管理維護右側房屋之意思，符合民法第820條第1項規定之要件，伊自非無權占有。如認伊應賠償損害或給付不當得利，惟右側房屋總面積僅165.96平方公尺，且考量屋齡老舊、周遭主要為農耕用地、無大眾交通設施、交通不便等情，伊於使用右側房屋期間（112年11月1日至114年7月21日）僅應給付8,363元，上訴人請求逾上開範圍部分並無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人之母親即訴外人吳淑芬（見原審卷第45頁)與上訴人是兄弟姊妹關係（見本院卷第85頁）。㈡右側房屋為加強磚造之2層樓房屋（第1層面積71.34平方公尺、第2層面積為82.98平方公尺、騎樓面積為11.64平方公尺、總面積為165.96平方公尺），坐落於桃園市○○區○○段00、00地號土地上，於73年2月21日建築完成，主要用途為農舍（見原審卷第43頁）。右側房屋原為上訴人之父即訴外人吳忠所有，由吳忠及其配偶吳王阿梅共同居住使用；吳忠死亡後，由其子即上訴人及吳政勳、吳秉承於84年6月8日以分割繼承為原因登記為所有權人，應有部分比例各1/3；吳秉承於000年0月間死亡，其應有部分1/3由其子吳俊賢單獨繼承，並於108年9月24日以分割繼承為原因登記為所有權人（見原審卷第44、81至82頁，本院卷第33至34頁）。㈢左側房屋未辦理保存登記（見原審卷第116頁），其事實上處分權人現為上訴人、吳政勳、吳俊賢（見本院卷第86頁），右側房屋及左側房屋各有獨立出入口（見原審卷第116頁）。 ㈣被上訴人已於114年7月21日遷出右側房屋（見原審卷第165頁、本院卷第84頁）。
四、得心證之理由：㈠上訴人主張被上訴人共同無權占有右側房屋直至114年7月21日始遷出；被上訴人則辯稱全體共有人間就右側及左側房屋存在明示或默示分管協議，由上訴人使用左側房屋，另由共有人吳政勳、吳俊賢管理使用右側房屋，吳政勳、吳俊賢將渠等分管之右側房屋提供伊居住使用，伊並非無權占有，何者有理？ ⒈按分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，須由共有人全體共同協議定之。又共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，明示或默示均可。倘共有人實際上約定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人使用收益各占有之土地未予干涉，已歷有年所，固非不得認默示分管契約之存在。惟所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，無從認為有一定之意思表示者，即不得謂為默示之意思表示。⒉被上訴人雖抗辯上訴人原使用右側房屋，其他共有人使用左側房屋，嗣全體共有人於104年間協議互換，改由上訴人使用左側房屋，而由吳政勳及原共有人吳秉承共同管理使用右側房屋等情（見本院卷第85頁），為上訴人所否認，並表示：伊婚後原與母親吳王阿梅共同住在右側房屋，乃因其他共有人認為伊配偶與吳王阿梅偶有爭執，要求伊夫婦搬離，伊則駁斥伊為右側及左側房屋共有人，並無搬離之理，其他共有人則要求伊劃出共有範圍，其餘部分要把出入口封住，導致伊無法出入，嗣因吳政勳配偶稱其目前沒有住在左側房屋，伊夫婦可以先搬過去，伊始搬入左側房屋等語（見本院卷第92頁）；可見兩造就全體共有人間歷來使用右側及左側房屋之原因為何說法並不一致，而被上訴人就右側及左側房屋全體共有人究竟如何約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理乙節並未舉證以實其說，則其抗辯全體共有人間存有明示分管協議云云，自非可採。 ⒊至於被上訴人另辯稱上訴人夫婦住在左側房屋，而由其他共有人使用右側房屋，期間均無人異議，可見全體共有人間成立默示分管協議云云，惟共有人間對他共有人占有共有物之特定部分未加以異議，僅單純沈默而未為制止者，或因親屬情誼、不願官司爭議而消極未採取法律上保護權利之行為，並無舉動或其他特別情事足以推知有為一定意思表示之效果意思，自不生任何法律效果，亦非默許同意使用，尚難僅因上訴人夫婦住在左側房屋多年之情，逕認全體共有人就右側及左側房屋存有默示分管協議，被上訴人此部分所辯，亦非可採。㈡上訴人主張被上訴人共同無權占有右側房屋直至114年7月21日始遷出，屬民法第184條第1項前段、第185條規定之共同侵權行為；被上訴人則辯稱右側房屋經多數共有人吳政勳、吳俊賢出具系爭同意書提供予伊無償使用，符合民法第820條第1項規定，並非共同侵權行為，何者有理？ ⒈按98年1月23日修正前之民法第820條第1項規定：共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分。惟為促使共有物有效利用，立法例上就共有物之管理，已傾向依多數決為之，98年1月23日修正之民法物權篇，乃仿多數立法例，將該條項修正為：共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。而所謂共有物之管理包括共有物之保存、改良及利用；共有人以分管契約約定各自占有共有物之特定部分而為管理者，該分管契約之成立，固須經全體共有人之同意，但未能成立分管契約時，於上開規定修正，98年7月23日施行後，共有人亦得以多數決為共有物管理之決定，此項決定對於為決定時之全體共有人均有拘束力，僅不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之，俾免多數決之濫用，且為保護不同意該管理方法之少數共有人權益，明定共有物管理之決定，有故意或重大過失者，應負連帶賠償責任（同條第2項、第4項參見）。是新法修正施行後，共有人對於共有物之管理，除得經共有人全體同意以契約約定外，亦得以多數決決定，甚由法院裁定之（最高法院106年度台上字第151號判決意旨參照）。⒉經查：⑴上訴人主張被上訴人自107年8月起開始占用右側房屋，直至114年7月21日始遷出云云，為被上訴人所否認，並陳明伊使用右側房屋期間為112年11月1日至114年7月21日等語（見本院卷第102頁）。而上訴人未曾舉證被上訴人於107年8月至112年10月間有何占用右側房屋之事實，無從單憑其所提未附日期之右側房屋內、外物品照片（見原審卷第19至33頁），逕認被上訴人自107年8月起即開始占用右側房屋，故本件被上訴人無權占有右側房屋之期間，仍應以渠等自認內容即112年11月1日至114年7月21日為準。⑵右側房屋於吳忠死亡後，原為上訴人及吳政勳、吳秉承因繼承而共有，應有部分比例各1/3，嗣吳秉承於000年0月間死亡，其應有部分1/3由其子吳俊賢單獨繼承，故全體共有人變更為上訴人及吳政勳、吳秉承乙節，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈡）。又吳政勳、吳秉承出具系爭同意書，其上載明「本人吳政勳、吳俊賢所有房屋（門牌號碼桃園市○○區○○○路000巷00弄00號）及其坐落土地（○○區○○段00地號，權利範圍均1/3），前依協議由本人與共有人吳政勳、吳俊賢共同管理使用部分（詳附件，指右側房屋），茲聲明同意自民國112年11月起提供吳惠雯、吳欣怡、吳以琳無償使用」等語（見原審卷第99至105頁），而吳政勳、吳俊賢就右側房屋之應有部分各1/3，合計共有人及應有部分已均過半數，是就被上訴人居住占有使用右側房屋期間（112年11月1日至114年7月21日），業經多數共有人即吳政勳、吳秉承以多數決同意之，屬共有物管理中之利用行為，合於民法第820條第1項規定，且未見不同意之上訴人依民法第820條第2項規定聲請法院以裁定變更之，自難謂被上訴人不法侵害上訴人之所有權，是上訴人主張被上訴人前揭占有行為構成民法第184條第1項前段、第185條規定之共同侵權行為，非屬有據，應予駁回。⑶至於上訴人於本院否認系爭同意書之形式上真正云云（見本院卷第35頁）。惟按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。
四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447條定有明文。經查，原審業於114年6月23日言詞辯論期日當庭提示系爭同意書令上訴人表示意見（見原審卷第117頁），上訴人則陳明「被上訴人107年就來住了，同意書是同意從112年11月起，且同意書也沒有日期，所以107年至112年也沒有經過吳政勳、吳俊賢的同意，我本來是住在右側建物，被上訴人來了之後就把我趕到另一邊，且被上訴人都不讓我進去，我才會向他們收租金」等語（見原審卷第117頁），從上訴人前後語意觀之，其斯時並未爭執系爭同意書非吳政勳、吳俊賢所親簽，而係爭執「107年至112年沒有經過吳政勳、吳俊賢的同意」；嗣上訴人經合法通知，無正當理由而未於原審114年9月10日最後言詞辯論期日到場，經被上訴人之聲請而為一造辯論判決（見原審卷第165、171頁），且遍觀上訴人於原審之書狀、陳述，無一否認系爭同意書非吳政勳、吳俊賢所親簽；詎上訴人於原審全部敗訴（見原審卷第171頁）、提起上訴後之115年1月28日，始以「民事變更訴之聲明暨上訴理由狀」否認系爭同意書之形式上真正（見本院卷第31、35頁），復未釋明合於該條但書各款事由，依民事訴訟法第447條第3項規定，上訴人於本院所提「否認系爭同意書之形式上真正」之新攻擊防禦方法應予駁回而不予審酌。㈢上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，是否有理？金額應為若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又民法第818條規定，各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，旨在明定共有物使用收益權能之基本分配，亦即除契約另有約定外，共有人使用收益或利益分配原則上自應按其應有部分定之。本件被上訴人雖經其他共有人吳政勳、吳俊賢同意而得居住使用右側房屋，惟上開同意之內容本未經上訴人允諾，已令上訴人無法按其應有部分使用收益右側房屋，並致其受有相當於租金之損害，是上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付占用期間所生相當於租金之不當得利，應屬有據。⒉上訴人於被上訴人占有右側房屋期間（前已敘明應為112年11月1日至114年7月21日），相當於租金之不當得利金額應如何計算： ⑴按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。而依土地法施行法第25條規定，土地價額指法定地價，建築物價額則指依該管縣市地政機關估定之價額。又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價；關於建築物之估定價額，經參酌土地法第164條規定及房屋稅條例第10條第1項、第11條等規定，可知房屋課稅現值由不動產評價委員會核定，堪認適足作為建築物價額之基準。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項以為決定。再按房屋性質不能脫離土地之占有而存在，故房屋租金自當包括建築物及其基地之總價額為其基準，定其租金之最高限額。⑵上訴人於本院主張其不當得利數額即相當於租金之數額依土地法第97條第1項規定為計算後，應以每年326,587元為基礎（上開數字尚未以上訴人應有部分1/3換算）【計算式：〈（桃園市○○區○○段00地號土地總面積5,354.05平方公尺×該土地113年申報地價536元/平方公尺）＋右側房屋113年課稅現值396,100元〉×10％】（見本院卷第104至105頁）；被上訴人則辯稱右側房屋總面積為165.96平方公尺，不應以土地總面積5,354.05平方公尺為基礎，且周遭屬農耕，應以年息3％較為適當（見本院卷第129頁），則依其所稱方式計算後，數額即為每年14,552元（上開數字尚未以上訴人應有部分1/3換算）【計算式：〈（165.96平方公尺×536元/平方公尺）＋396,100元〉×3％；元以下四捨五入】。⑶揆諸本件右側及左側房屋各有獨立出入口（參不爭執事項㈢），被上訴人占用右側房屋並未影響上訴人進出使用左側房屋，且無事證顯示被上訴人有排他性占用右側屋外空地之事實，自難逕以土地總面積5,354.05平方公尺為計算基礎；而右側房屋為加強磚造之2層樓房屋，第1層面積71.34平方公尺、第2層面積為82.98平方公尺、騎樓面積為11.64平方公尺，總面積為165.96平方公尺（參不爭執事項㈡），是右側房屋坐落土地之最大面積應為82.98平方公尺，自應以此為計算基礎；又右側房屋於73年2月21日建築完成，主要用途為農舍（參不爭執事項㈡），其周遭多為農耕（見本院卷第117至121頁），附近無便利商店，距離大園工業區2.4公里，距離桃園機場7公里，距離草漯沙丘地質公園1.2公里，距離潮音國小1.5公里等情，為兩造所不爭執（見本院卷第165頁)，上訴人並稱對外開車到主要道路約8分鐘（見本院卷第165頁)，是斟酌：①右側房屋之總面積（居住使用空間）及坐落地點、②周邊繁榮程度、③被上訴人係自行居住並未以右側房屋從事營利商業行為、④右側房屋所坐落之土地為農牧用地（見原審卷第35頁）其公告現值、申報地價應有相當低估、⑤被上訴人於入住右側房屋前，在外承租其他套房之租金約4千元、6千元之生活消費能力（見本院卷第166頁）、⑥現今社會經濟水準等一切情狀，認本件應以年息10％計算為適當；是依上開標準計算之結果即為每年44,058元（上開數字尚未以上訴人應有部分1/3換算）【計算式：〈（82.98平方公尺×536元/平方公尺）＋396,100元〉×10％】。⑷承前所述，被上訴人占用右側房屋之期間為112年11月1日至114年7月21日（即1年8月21日），以每年44,058元、上訴人應有部分1/3計算後，上訴人得請求被上訴人給付之不當得利即應為25,322元【計算式：〈44,058元＋（44,058元÷12×8月）＋（44,058元÷365×21日）〉×1/3】，上訴人逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203 條分別定有明文。查本件起訴狀繕本均於114年4月16日送達被上訴人（見原審卷第75、77、79頁），是上訴人自112年11月1日至114年4月16日期間（即1年5月16日），因被上訴人占用右側房屋所生不當得利21,449元【計算式：〈44,058元＋（44,058元÷12×5月）＋（44,058元÷365×16日）〉×1/3】，應自114年4月17日起負遲延責任而起算遲延利息；上訴人逾此部分之利息主張，則無理由，應予駁回。
五、綜上所陳，上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人應給付25,322元，及其中21,449元自114年4月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之主張，非屬正當，不應准許。從而上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開不應准許部分（指上訴人上訴主張之544,311元本息，扣除25,322元及其中21,449元自114年4月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分），原審就此為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴人仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部份之上訴。又上訴人於本院追加共同侵權行為法律關係請求權基礎部分，業經本院審酌為無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 8 月 25 日民事第十四庭 審判長法 官 李媛媛 法 官 蔡子琪法 官 周珮琦正本係照原本作成。 不得上訴。中 華 民 國 115 年 8 月 25 日書記官 強梅芳
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