上列上訴人因被告竊盜定應執行刑案件，對於臺灣苗栗地方法院中華民國114年9月9日確定裁定（114年度聲字第497號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
原裁定撤銷。李麒麟因犯如（後）附表所示各罪所處之刑，應執行罰金新臺幣貳萬伍佰元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。再按定應執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，其確定裁定違背法令，得提起非常上訴，最高法院97年度台非字第504號判決、97年度台非字第1號判決意旨可資參照，合先敘明。二、按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院103年9月2日第14次刑事庭會議決議參照），亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定執行刑加計後之總和，否則即屬違背法令（最高法院107年度台非字第30號裁定意旨參照）。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號 、92年度台非字第187號判決意旨參照）。三、經查原裁定附表編號1及2所示之罪，前經臺灣新北地方法院於民國114年7月10日以114年度聲字第2447號裁定應執行罰金新臺幣(下同)2萬元，於114年8月4日確定，惟原裁定所定應執行罰金3萬5仟元，就曾定執行刑之罰金2萬元，加計附表編號3之罰金1仟元，已重於前定執行罰金加計後之總和即2萬1千元，而不利於受刑人，顯已逾法律之外部界限，揆諸前揭法條及決議、判決要旨，原裁定自有適用法則不當之違背法令。四、爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。而定應執行刑之確定裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令且於被告不利者，應許提起非常上訴，以資救濟。又同法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件數罪之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；分屬不同案件之數罪併罰，倘裁判宣告數罪之刑，部分曾經定應執行刑，再與其他宣告刑合併定其應執行之刑時，亦應同受此原則之拘束。㈡本件被告李麒麟因犯如原裁定附表編號（下稱編號）1至3所示竊盜各罪，先後經判處所示之刑確定在案，其中編號1、2所示10罪前經臺灣新北地方法院以114年度聲字第2447號（附表三）裁定應執行罰金新臺幣（下同）2萬元確定等情，有各該判決、裁定及法院前案紀錄表可考。嗣檢察官聲請就編號1至3之罪合併定其應執行刑，依前揭說明，所定之執行刑，不得較重於編號1至2所示各罪前定執行刑（罰金2萬元）與編號3之宣告刑（罰金1,000元）加計後之總和（即罰金2萬1,000元），始為適法。原審未察，合併定其應執行罰金3萬5,000元，顯逾越所定執行刑加計宣告刑之總和，自與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，依法審酌各情，另行判決如主文第2項所示，並諭知易服勞役之折算標準，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第7款、第42條第3項，判決如主文。中 華 民 國 115 年 8 月 25 日刑事第五庭審判長法 官 段景榕法 官 汪梅芬法 官 宋松璟法 官 何俏美法 官 黃紹紘本件正本證明與原本無異書記官 陳珈潔中 華 民 國 115 年 8 月 31 日
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