違反毒品危害防制條例

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

二、本件第一審判決認定，上訴人吳權庭有如其事實欄所載，於民國112年8月13、17日在蝦皮購物網站上下單購買大麻種子，於同年月23日取貨付款，再持該等大麻種子在其住處頂樓加蓋處以土耕法播種，其中有1顆大麻種子已發芽出苗，長成大麻幼苗之犯行，因認上訴人係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑5年5月，並沒收其附表編號1、2所示之物。上訴人提起第二審上訴，並於原審（即更一審，下同）明示僅就第一審判決之科刑部分上訴。經原審審理後，認第一審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，且上訴人自白犯行，其量刑之基礎已有變更，第一審未及審酌，因而撤銷第一審之量刑結果，改判處有期徒刑2年6月。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠本件應成立毒品危害防制條例第12條第3項為供自己施用栽種大麻罪，縱伊曾於原審表示僅就刑之部分上訴，惟伊所主張之適用法條既與第一審判決不同，性質上即非對於刑之上訴。原審雖已闡明上訴範圍，然辯護人仍援用上訴理由狀有關事實、論罪之爭點，伊於最後陳述時仍爭執事實，解釋上應認係對第一審判決全部提起上訴。原審竟僅就第一審判決關於刑之部分審判，自有已受請求事項未予判決之違法。㈡原審雖以伊無施用毒品前科、尿液檢驗報告無大麻陽性反應等事證，認定伊栽種大麻非供自己施用。然伊前曾施用過毒品，況本件栽種之大麻未達得施用程度，伊於被查獲前亦無施用毒品情形，尿液檢體自然不會有大麻陽性反應，原審倒果為因，忽略對於伊有利之證據不採，應有認事用法有違論理法則之違法。㈢伊栽種大麻數量極少，並無流入市面造成危害，與大規模種植以圖販賣之情形有別，情節輕微，縱認伊栽種大麻非為供己施用，仍應回歸司法院釋字第790號解釋意旨，予以減輕其刑。原判決未就此說明，有理由不備之違誤。㈣依憲法法庭112年憲判字第13號意旨，縱伊成立毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，亦屬顯可憫恕之個案，於適用刑法第59條規定減輕後，仍有罪刑不相當之情形，應再減輕其刑至二分之一。原審未再依上揭憲法法庭判決意旨遞減其刑，應有判決不適用法則之違法。

四、惟：㈠刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布（同年月18日生效施行），修正後增列第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其修法理由係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。上訴人是否僅就原判決之量刑上訴，如有疑義時法院應盡闡明義務，以確認上訴人之上訴範圍，倘上訴人已明確表示上訴範圍僅為刑之部分，自不容其事後再對原已不爭執之犯罪事實等事項再行爭執，至上訴人僅就量刑部分上訴，其動機或訴訟策略為何，均不影響其所為表示僅就刑上訴之訴訟行為效力。卷查，上訴人初於原審法院所提刑事上訴理由狀固載明其否認犯罪，辯稱主觀上不知所購得及栽種之種子為大麻云云（見原審法院上訴字卷第21至33頁），惟其嗣於原審114年11月17日準備程序時，當庭陳明本件上訴範圍只針對科刑，不包括事實、罪名及沒收等語。經原審受命法官闡明後，上訴人於其原審辯護人在庭協助之情形下，表示瞭解此舉於程序法上之意義，並庭呈刑事一部撤回上訴狀；嗣其原審辯護人復於審判程序時再次確認上訴範圍只針對第一審之科刑，上訴人亦陳稱同意此上訴範圍，對於第一審認定之事實均承認等語（分見原審法院上更一字卷第56、61、111頁）。是上訴人就其上訴範圍已為上開明示處分，該意思表示顯示於外，且可明確辨識，客觀上已無疑慮，別無其他解釋可能性，並無意思表示瑕疵或仍須探究釐清之處。原審僅以第一審判決量刑妥適與否為審理範圍，就其未表明不服之部分未贅予審查，難謂於法不合。上訴意旨㈠㈡稱其於原審仍有爭執事實及論罪部分，應屬全部上訴，並就第一審判決認定之犯罪事實再行爭執，指摘原判決此部分違法，與卷內證據資料不符，非上訴第三審之合法理由。㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項；如法院於量刑時，已綜合考量刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已依刑法第59條之規定酌量減輕上訴人之刑，並具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，包含上訴人之犯罪情節、犯後態度等情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又本件既非依毒品危害防制條例第12條第3項之規定論罪，自無依該罪予以處刑之理，縱未於理由內特別說明，亦不生違法問題。上訴意旨㈢以原審未說明何以未依司法院釋字第790號解釋意旨量刑，執此指摘原判決違背法令，自非適法之第三審上訴理由。另上訴意旨㈣所稱之憲法法庭112年憲判字第13號判決，乃針對販賣第一級毒品於可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之範圍內，因不符憲法罪刑相當原則，法院於審理販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決減輕其刑至二分之一所為闡釋，尚與上訴人本件係意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行情狀不同，難以援引，是縱未再就關於前揭憲法法庭判決部分贅予說明，亦無判決理由欠備之違法。

五、上訴人之上訴意旨或係就非屬原審審判範圍之事項，或係就原審量刑職權之適法行使及原判決已明白論述之事項，持憑己見，指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　27　　日刑事第二庭審判長法 官 林立華法 官 莊松泉　　法 官 林家聖法 官 高文崇法 官 林柏泓本件正本證明與原本無異書記官 游巧筠中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　31　　日