臺灣高等法院臺南分院　114,上易,162

臺灣高等法院臺南分院民事判決 114年度上易字第162號上訴人洪旗憶訴訟代理人蔡宛緻律師複代理人陳致睿律師訴訟代理人陳明律師被上訴人財政部國有財產署南區分署

法定代理人黃莉莉訴訟代理人蔡文健律師楊家瑋律師複代理人黃丞豪律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國114年4月23日臺灣嘉義地方法院第一審判決（113年度訴字第484號）提起上訴，本院於115年8月6日言詞辯論終結，判決如下：

主　文

原判決主文第二項關於命上訴人給付逾「自民國114年2月25日起至上訴人返還上開土地之日止，每年按該年度上開土地申報地價之5%，乘以占用之面積1,011平方公尺(未滿一年者按實際占用日數依比例計算之)」部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭土地）係屬伊經管之國有土地，依兩造間租賃契約書（下稱系爭租約）約定，上訴人承租系爭土地作為造林使用，造林樹種為桃花心木，惟伊於民國109年5月1日勘查系爭土地發現系爭土地遭上訴人搭設鐵架棚（下稱系爭鐵架棚）、堆置雜物使用，且未依租約種植桃花心木，違反租約事實重大，為此伊於110年1月15日發函限期上訴人將系爭土地回復造林使用，回復後應通知伊所屬嘉義辦事處進行複勘，逾期未辦理即終止租賃關係，期限屆滿上訴人仍未依該函文辦理，伊於110年3月25日發函（下稱110年3月25日終止租約函）通知終止租約；縱認上訴人未收受110年3月25日終止租約函，伊亦以114年2月21日之民事準備（二）狀為終止租約之意思表示，系爭租約至遲至該書狀送達上訴人時亦生終止之效力。系爭租約終止後，上訴人就系爭土地即無合法占有使用之權源，自應將系爭土地上如原判決附圖（下稱附圖）所示A部分建物、甲乙、乙丙、丙丁之圍牆、鐵絲網拆除，並將A、B所示之土地騰空返還伊；並應按國有非公用不動產被占用處理要點第7點規定，給付伊相當於租金之不當得利新臺幣(下同)2,148元，及自113年7月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另自113年7月1日起至上訴人返還系爭土地之日止，每年按該年度上開土地申報地價之5%，乘以占用之面積1,011平方公尺，給付予伊(未滿一年者按實際占用日數依比例計算之)。伊否認上訴人於原審判決後有自行拆除部分地上物，縱使上訴人有拆除部分地上物，然系爭土地上尚有水泥基座、水泥基座上方或原架設鐵網處有部分鐵桿未移除，且原鐵門兩側鐵柱亦未移除，以及空地內仍堆放雜物；另上訴人提起上訴後，始抗辯水泥基座非其所有，然上訴人於原審已自認有系爭土地地上物之所有權或事實上處分權，上訴人否認該水泥基座為系爭土地圍牆或鐵絲網之部分，自應由其舉證證明水泥基座非其所有；再者，上訴人抗辯系爭土地原為其父親或祖輩使用，後由其承繼使用，則其主張水泥基座非其所有豈非前後矛盾。爰依契約第七條、民法第767條第1項前段、中段、民法第179條之規定，提起本件訴訟。原審為伊勝訴判決，並無不當等語。答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，非本院審理範圍）。

二、上訴人則以：系爭土地先前係由伊父親洪槍梧於86年11月4日與被上訴人簽訂租賃契約，洪槍梧死亡後該租約由伊概括承受，兩造更於108年4月9日就系爭土地另訂系爭租約，租賃期間至115年12月31日。伊自繼受使用系爭土地迄今，仍在系爭土地上種植孟宗竹、山黃麻，並無被上訴人所稱無以林業經營方式造林使用之情形，亦即被上訴人以系爭土地現地未種植桃花心木，即認伊中斷以林業經營方式造林使用系爭土地而終止租約顯屬無據。又系爭鐵架棚於82年7月21日以前即已存在，作為存放林業設備及多餘竹木使用，而非堆置雜物，可見系爭土地及系爭鐵架棚為伊子承父業而長期占有、使用迄今，故伊對系爭土地有相當之情感利益，倘准許被上訴人之請求，有礙伊之正當信賴，且伊以系爭土地發展林下經濟之開發規畫將無以為繼，無從促進系爭土地之有效利用；另參以被上訴人不能提出其收回系爭土地後之目的或計畫，可認被上訴人提起本件訴訟所能取得之利益甚少，損害伊之權益甚鉅，被上訴人所為實屬違反誠實信用原則，並有權利濫用之情形。況本件依時效取得或信賴保護之法理，伊有權依國有財產法第42條第1項但書第2款、國有非公用不動產出租管理辦法第17條第2款、第22條第1項第3款第2目規定及國有非公用不動產租賃作業程序相關要點規定，向被上訴人申請續租或承租系爭土地，被上訴人不得任意拒絕。縱認伊曾中斷以林業經營方式造林使用系爭土地，然綜觀相關法律並未明訂伊此時願繼續以林業經營方式造林使用系爭土地，不得續租或承租系爭土地，被上訴人以中斷為由拒絕續租或承租之申請，係增設法令所無之限制，且實屬過苛；再者，被上訴人以系爭土地位於飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離內地區，而依法不得承租，然被上訴人未能就該事實盡舉證責任，應認被上訴人為無正當理由拒絕伊續租或承租系爭土地，對伊提起本件訴訟為權利濫用，即令被上訴人上開主張屬實，伊仍得依國有非公用不動產出租管理辦法第19條第2項本文規定，向被上訴人申請續租或承租系爭土地。另被上訴人無法證明110年3月25日終止租約函已送達伊，不生終止租約之效果；即令被上訴人以民事準備（二）狀為終止租約之意思表示為合法，亦應以該書狀送達之翌日起算相當於租金之不當得利。又伊對水泥基座無事實上處分權，不能命伊拆除，且附圖所示關於虛線部分之地上物有部分未坐落於系爭土地上，難認對被上訴人所有權有所妨害，被上訴人亦無權請求拆除等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項為：㈠系爭土地為中華民國所有，由被上訴人管理。　　　　㈡附圖A部分建物是上訴人所有，藍色區域範圍是空地是上訴人占用，虛線部分是鐵絲網或圍牆為上訴人所有（上訴人提起上訴後爭執圍牆下方之水泥基座非上訴人所有或具有事實上處分權）。

四、得心證之理由：㈠被上訴人依民法第767條第1項前段及中段規定，請求上訴人應將系爭土地上如附圖所示A部分建物、線段甲乙、乙丙、丙丁之圍牆、鐵絲網拆除，並將A、B所示之土地騰空返還予被上訴人，為有理由：⒈按所有人對於無權占用或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院91年度台上字第2182號裁判意旨參照）。⒉上訴人既不爭執系爭土地為中華民國所有，由被上訴人管理，以及附圖A部分建物是上訴人所有，藍色區域範圍是空地是上訴人占用，虛線部分是鐵絲網或圍牆為上訴人所有等情（不爭執事項㈠、㈡），又附圖A部分建物之面積及位置、B部分空地之面積及位置，以及線段甲乙、乙丙、丙丁之圍牆、鐵絲網坐落之位置分別如附圖所示，亦經原審會同兩造、地政機關至現場履勘查明屬實，並有系爭土地登記謄本、勘驗筆錄相片、複丈成果圖在卷可稽（原審卷第17、106、112-1

22、132頁）。依上開說明，自應由上訴人就其係有正當權源而占用系爭土地之事實負舉證責任。⒊上訴人固於提起上訴後爭執圍牆下方之水泥基座非其所有或具有事實上處分權等語。惟查，上訴人於本院114年7月8日準備程序期日就「測量圖A部分建物是上訴人所有，藍色區域範圍是空地是上訴人占用，虛線部分是鐵絲網或圍牆為上訴人所有」等情，表示不爭執（本院卷一第55-67頁），嗣後始於114年10月9日以答辯（三）狀否認「其對附圖虛線部分鐵絲網或圍牆下方之水泥基座」有事實上處分權（本院卷一第135頁），核屬撤銷前開自認，惟被上訴人不同意其撤銷自認（本院卷一第199頁），自應由上訴人舉證證明其前開自認與事實不符。上訴人雖聲請本院函詢農業部農村發展及水土保持署南投分署（前身為行政院農業委員會水土保持局南投分局，下稱水保署）被上證一所示照片中圍牆下方之水泥基座是否為該署所設置或管理使用（本院卷一第269、534頁），嗣經水保署先後以115年4月20日農保投治字第1152794977號函及115年5月14日農保投治字第1152795200號函回覆稱：該構造物非該署所設置，亦非該署轄管之維護標的（本院卷一第437-438頁）、該署工程資料皆於90年起建置於水土保持工程管考系統，查無70年至89年底期間於嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地施作工程之紀錄（本院卷一第527頁）等語，核與上訴人上開抗辯不符，是應認上訴人不能撤銷上開自認。又本院審酌被上訴人於113年9月5日以民事陳報狀陳報原審113年9月3日勘驗現場之照片即附於原審卷第118頁上、下方照片，自該照片觀之，附圖虛線部分之鐵絲網或圍牆乃係設置在下方水泥基座上，而該鐵絲網或圍牆與下方水泥基座乃係圍繞於系爭土地四周，具有阻隔系爭土地與西側鄰地即同段000地號土地及北側柏油道路之功能，自功能性觀之，勢必僅有實際占有使用系爭土地之人始有設置鐵絲網或圍牆與下方水泥基座之需求，且上訴人既抗辯系爭土地於82年7月21日以前即由其父洪槍梧實際使用，嗣洪槍梧死亡後改由其持續使用迄今等語（本院卷一第55頁），則本院審酌上訴人業已實際占有使用系爭土地多年，縱使水泥基座非其所設置，因其係承繼其父洪槍梧繼續使用系爭土地，並將鐵絲網或圍牆與下方水泥基座做為阻隔鄰地及柏油道路之用，依上情觀之，應認上訴人實際上已取得水泥基座之事實上處分權，從而，上訴人於提起上訴後始爭執圍牆下方之水泥基座非其所有或具有事實上處分權云云，要無可採。⒋上訴人另辯稱附圖所示關於虛線部分之地上物有部分未坐落於系爭土地上，難認對被上訴人所有權有所妨害，被上訴人亦無權請求拆除等語。惟查，本院審酌原判決主文第1項判命上訴人拆除之範圍，本即限於「坐落系爭土地如附圖所示A部分建物、甲乙、乙丙、丙丁之圍牆、鐵絲網拆除」，不包括未坐落在系爭土地上之地上物，是上訴人此部分之抗辯，顯係誤認原判決判命拆除範圍所致，應予指明。⒌至上訴人辯稱系爭鐵架棚於82年7月21日以前即已存在，作為存放林業設備及多餘竹木使用，而非堆置雜物，可見系爭土地及系爭鐵架棚為伊子承父業而長期占有、使用迄今，故伊對系爭土地有相當之情感利益，倘准許被上訴人之請求，有礙伊之正當信賴等語，固據舉證人葉秋源、武高松之證言及國立中央大學太空及遙測研究中心歷史航空照片判釋成果報告（下稱系爭判釋成果報告）為證。惟查：⑴證人葉秋源於本院結證稱：洪槍梧及洪旗憶二人我都有認識，因為我們住隔壁鄉，距離很靠近，早年我跟洪槍梧比較有接觸，洪槍梧是洪旗憶的父親，因為我們離得很近，我們家要到村辦公室都要經過洪槍梧家旁邊的檢查哨，大概是70多年的時候認識的；在82年7月21日左右或更早之前，系爭土地靠近山邊的山腳下有類似筍寮、豬舍的構造物，因為離道路還有約30公尺，只能確認有構造物，但做何用途無法確認，早期都是竹子、木頭構造，屋頂是柏油毯之類的，構造物的材料大概是木頭，這些都是因為常常經過而有印象；原審卷第120至122頁照片上所示的鐵架棚，早期只是竹木造的構造物，應該都是木材之類的，現在這個應是後來才搭建的；我不確定何時看到如原審卷第120至122頁照片上的鐵架棚，至少15至20年前才看到有這個鐵架棚；82年以前即70幾年時，還沒有這個，而是舊的構造物。法官提示的鐵架棚的位置跟我在82年以前看到的構造物，是差不多的位置，但是否跟原來的地點、大小一樣我不確定，是同樣那個方向，大約在那個點等語（本院卷一第324-328頁）；證人武高松於本院結證稱：原審卷第120至122照片中所示的鐵架棚。我以前有看過，什麼時候看過沒有清楚的記憶。至於洪槍梧什麼時候過世我不知道，但他還沒有過世之前好像就有這個鐵架棚。這個有鐵架的房屋已經存在很久了，應該是82年以後，幾年蓋的我不清楚，82年以前的構造與現在不一樣，82年以前是用木料或竹子之類的等語（本院卷一第333-335頁）。⑵系爭判釋成果報告於總結項下記載：所附編號〈108Q00325〉勘查略圖範圍內嘉義縣○○鄉○○○段000地號，土地經套繪行政院農業委員會林務局農業部林業及自然保育署航測及遙測分署拍攝82年06月18日航照圖(編號82P056-2768)結果，於82年07月21日前已具有人為使用之小搭棚，中間為通行用空地，兩側為樹林等語（本院卷一第414頁）。⑶本院綜核證人葉秋源、武高松之證言及系爭判釋成果報告之結論，固可認定系爭土地於82年7月21日以前，即有竹木造的小搭棚坐落在系爭土地上，嗣經洪槍梧整修為原審卷第120至122頁照片所示之系爭鐵架棚，而洪槍梧於000年0月間死亡後，系爭土地及系爭鐵架棚即由上訴人繼受占有使用，並持續使用迄今等情，亦經本院認定如上，惟本院審酌上情，系爭土地於82年7月21日以前固已有竹木造的小搭棚坐落其上，然觀諸原審卷第120至122頁照片所示之系爭鐵架棚，該鐵架棚之材質係鐵皮及水泥柱結構，下方並鋪有水泥，其功能可置放物品或休憩，另該鐵架棚經測量後之面積高達221平方公尺（原審卷第196頁），而系爭土地面積僅1,545平方公尺（原審卷第17頁），且系爭租約之目的為造林（原審卷第156頁），實難認洪槍梧或上訴人承租系爭土地造林而有搭建占用系爭土地逾7分之1面積土地之鐵架棚之必要，縱使系爭土地於82年7月21日以前雖已有竹木造的小搭棚坐落其上，然其範圍及功能已足以供置放造林工具之用，至洪槍梧搭建面積高達221平方公尺之系爭鐵架棚，並由上訴人接續占有使用，難認系爭鐵架棚係做為造林使用之目的設置；至上訴人辯稱系爭鐵架棚係置放林業設備及多餘竹木使用，而非堆置雜物云云，惟上訴人此部分辯詞核與系爭租約約定造林數種為桃花心木之內容不相符合，是系爭鐵架棚既非係為造林使用之目的設置，上訴人有違反租約之事實，應可認定，從而，上訴人此部分之辯詞，應無可採。⒍再查，被上訴人固主張其以上訴人有違反系爭租約之事實為由，而以110年3月25日終止租約函通知上訴人為終止租約之意思表示等語，然上訴人否認收受110年3月25日終止租約函，而被上訴人亦未能提出送達之證明，自難認110年3月25日終止租約函發生終止系爭租約之效力；又被上訴人另主張其以114年2月21日之民事準備（二）狀為終止租約之意思表示，系爭租約至遲至該書狀送達上訴人時亦生終止之效力等語，而上訴人表示其於114年2月24日收到民事準備（二）狀繕本（本院卷二第47頁），是被上訴人終止租約之意思表示，已於民事準備（二）狀繕本送達之日即114年2月24日發生終止系爭租約之效力，又系爭租約既經合法終止，則上訴人自終止租約翌日即114年2月25日起繼續占有使用系爭土地即屬無權占有，應可認定。⒎上訴人復抗辯其於原審判決後有自行拆除部分地上物，並提出上證1之照片為證（本院卷一第83頁）。惟本院審酌上證1照片，上訴人固有將附圖所示線段甲乙、乙丙、丙丁之部分鐵絲網拆除，然系爭土地上尚有水泥基座、水泥基座上方或原架設鐵網處有部分鐵桿未移除，自難認上訴人已依原判決自動履行原判決第2項主文拆除地上物部分，且上訴人未拆除之水泥基座及原架設鐵網之鐵桿部分既未拆除，且該部分無法與已拆除之鐵絲網區分，是原判決第2項主文命上訴人拆除地上物部分，尚無予以變更之必要，應可認定。⒏至上訴人另辯稱被上訴人不能提出其收回系爭土地後之目的或計畫，可認被上訴人提起本件訴訟所能取得之利益甚少，損害伊之權益甚鉅，被上訴人所為實屬違反誠實信用原則，並有權利濫用之情形；況本件依時效取得或信賴保護之法理，伊有權依國有財產法第42條第1項但書第2款、國有非公用不動產出租管理辦法第17條第2款、第22條第1項第3款第2目規定及國有非公用不動產租賃作業程序相關要點規定，向被上訴人申請續租或承租系爭土地，被上訴人不得任意拒絕等語。惟按民法第148條係規定行使權利，應依誠實及信用方法，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，倘非以損害他人為主要目的，亦無違反誠實及信用之方法，即難謂係違反誠信原則或權利濫用。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的？應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院108年度台上字第753號判決意旨參照）。次按非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者，得逕予出租，國有財產法第42條第1項第2款固有明文，惟此項規定，不過得據以申請租用而已，而非對該管理機關負有出租義務之強制規定，其是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，即須負出租之義務，而無斟酌准駁之權。以非公用國有土地之出租係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，管理機關就非公用國有土地占用人所為承租之要約，有決定承諾出租與否之自由，不負承諾出租之義務（最高法院100年度台上字第1132號判決意旨參照）。本院審酌被上訴人以上訴人設置系爭鐵架棚堆置雜物，且未依約造林為由，終止系爭租約，既係依照系爭租約所為之合法行為，當非專以損害上訴人為主要目的，所為亦無違反誠信原則之虞，要難以被上訴人否准上訴人承租或續租之申請，即認被上訴人有違反誠實信用原則，或有權利濫用之情形，是上訴人此部分之抗辯，要無可採。⒐依上所述，上訴人既未舉證其就系爭土地有何合法占有權源，被上訴人依民法第767條第1項前段及中段規定，請求上訴人應將系爭土地上如附圖所示A部分建物、線段甲乙、乙丙、丙丁之圍牆、鐵絲網拆除，並將A、B所示之土地騰空返還予被上訴人，自屬有據。㈡被上訴人請求上訴人應給付占用系爭土地之不當得利，有無理由？期間及金額若干？　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文；又無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨參照）。次按，國有非公用不動產被占用處理要點第7點規定，占用期間使用補償金，按占用情形依附表記基準向實際占用人追收，以該附表項次一「房屋或基地」記載計收基準，每年以當期土地申報地價總額乘以5%計收（原審卷第33-37頁）。⒉本院審酌被上訴人主張依國有非公用不動產被占用處理要點第7點規定，以上訴人占用系爭土地總價之年息5%計算之不當得利，核無不當，應為可採，而系爭土地109年之申報地價為每平方公尺180元，有土地謄本可證（原審卷第17頁），而被上訴人以每平方公尺170元為請求，並未逾越上開規定，亦應准許。上訴人占用系爭土地之面積為1,011平方公尺，亦有複丈成果圖附卷可稽，而被上訴人終止租約之意思表示，已於民事準備（二）狀繕本送達之日即114年2月24日發生終止系爭租約之效力，以及上訴人自終止租約翌日即114年2月25日起繼續占有使用系爭土地即屬無權占有等情，均經認定如上，則被上訴人請求上訴人給付自114年2月25日起至上訴人返還系爭土地之日止，每年按該年度系爭土地申報地價之5%，乘以占用之面積1,011平方公尺，給付被上訴人之不當得利(未滿一年者按實際占用日數依比例計算之)，為有理由；至逾上開範圍之相當於租金不當得利之請求，則屬無據，應予駁回。

五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人應將系爭土地上如附圖所示A部分建物、線段甲乙、乙丙、丙丁之圍牆、鐵絲網拆除，並將A、B所示之土地騰空返還予被上訴人，並依民法第179條規定，請求上訴人給付自114年2月25日起至上訴人返還系爭土地之日止，每年按該年度系爭土地申報地價之5%，乘以占用之面積1,011平方公尺，給付被上訴人之不當得利(未滿一年者按實際占用日數依比例計算之)，為有理由；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人受敗訴判決部分，僅係部分相當於租金不當得利之請求而已，故第二審訴訟費用仍全部命由上訴人負擔，附此敘明。

六、上訴人固聲請傳喚武高松到場詢問，證明被上證一所示照片的水泥基座，究竟是何人設置，以及聲請囑託嘉義縣建築師公會鑑定被上證一所示照片的水泥基座之建造年代等語（本院卷一第534-535頁、卷二第52-53頁）。惟查，上訴人就聲請傳喚武高松之原因係稱武高松係鄰近系爭土地之民意代表等語（本院卷一第534頁），然水保署既已明確回覆該署未設置水泥基座，且查無任何設置資料等情，業如前述，若無設置水泥基座之客觀證據，自無從以具民意代表之人以其主觀認知來證實水泥基座為何人或何機關設置，且本院業已認定上訴人對該水泥基座有事實上處分權，自無再傳喚武高松到庭作證，以及囑託嘉義縣建築師公會鑑定被上證一所示照片的水泥基座之建造年代之必要；又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　27　　日民事第四庭　　審判長法　官翁金緞

法　官林福來上為正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　27　　日

臺灣高等法院臺南分院

主 文

事實及理由

主　文