選任辯護人 陳貽男律師上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年1月9日第二審判決（113年度原金上訴字第9號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第12492號），提起上訴，本院判決如下：
上訴駁回。
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人陳冠君有如其事實欄所載三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）等犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依刑法想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯加重詐欺罪刑。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人於原審辯論終結前已有爭執告訴人孟庭瑄等人所述之證據能力，自無刑事訴訟法第159條之5擬制同意證據能力之適用。㈡本件原判決之事實認定有以下錯誤：⒈上訴人並未取得告訴人所匯入之財物。⒉上訴人不認識告訴人，未為詐欺行為。⒊上訴人只是單純第三方支付業者，不可能有洗錢之情。⒋爭議筆數僅佔所有交易的0.0165％，爭議款項也只有0.03％，難以證明上訴人詐欺。⒌鼎泰國際商務股份有限公司（下稱鼎泰公司）相關帳戶及第三方支付業務係交由陳鴻國實際使用、經營，上訴人並未參與客戶招攬等業務。原判決未以積極證據證明上訴人具有詐欺共同正犯之犯意聯絡與行為分擔，也未審查洗錢防制法之要件，已違反無罪推定原則及嚴格證明法則。㈢原判決以上訴人以外之人於警詢中關於組織犯罪之陳述，作為認定上訴人參與犯罪組織之證據，自應受組織犯罪防制條例第12條之限制。原判決未區分證人所述之待證事實及法律效果，有適用法則不當之違法。㈣原判決以卷內微信「鼎泰問題專區」群組對話，作為推論上訴人具有犯罪故意之基礎，然該部分具有鑑定性質，原判決未審查鑑定之人是否適格，亦未使實施鑑識者到庭說明，有調查職責未盡、判決不載理由或理由矛盾之違法。㈤本件原判決有訴外裁判之情。況且上訴人所涉另案已多經法院判決無罪，或經檢察官為不起訴處分。原判決未予審酌，係屬違法。 ㈥本件原審並未提示臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第46653號卷證（下稱偵字第46653號卷），卻以該卷內容作為證據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 ㈦本件應說明對鼎泰公司扣押款項諭知沒收或追徵之依據，始屬適法。原判決未予查明即逕為沒收，已違比例原則。
四、惟按：㈠當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為當事人同意作為證據，同法第159條之5第2項已有規定。本件原判決已敘明上訴人及其原審辯護人（亦為本審級辯護人）雖於原審準備程序時爭執告訴人、黃淑意、陳鴻國及其他被告以外之人於審判外陳述之證據能力，惟嗣後於審理期日時，均表示無意見而未聲明異議，經審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，而依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力等旨（原判決第3頁）。經核原判決之論斷、說明與原審審判筆錄之記載相符（原審卷四第151至166頁），於法並無不合。上訴意旨「㈠」指摘原判決違誤，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復已於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且法院認定事實，並不以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。本件原判決認定上訴人有加重詐欺等犯行，係依憑上訴人自承為鼎泰公司負責人，而與陳鴻國合作，以鼎泰公司名義進行第三方支付業務，後因遭圈存之款項過多，不想再使用鼎泰公司名義代收，故找黃淑意合作，由黃淑意提供上海德頤有限公司（下稱德頤公司）之帳戶等事實，佐以告訴人之證述及相關金融機構往來明細表、對話紀錄及其他卷內相關之證據資料，為論斷之依據。並敘明：⒈上訴人已知鼎泰公司代收款項出問題，竟仍請不知情之黃淑意提供帳戶，替代鼎泰公司代收款項，使詐欺集團成員能將告訴人受騙款項混入，可見上訴人對於構成本案犯罪之事實，有預見其發生而其發生並不違背其本意之不確定故意。⒉上訴人是為了獲取利益等目的，而容任陳鴻國使用帳戶，亦早可察覺陳鴻國所稱之客戶並非一般合法正當客戶。⒊上訴人所辯只是單純賺代收費用，並未詐騙告訴人，也無洗錢等犯行，均不足採信等旨。已依據卷內資料詳予說明及指駁（原判決第3至11頁）。原判決既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，即屬事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨「㈡」所指，經核係對於原審採證認事職權之適法行使，任為指摘，自難認係適法之第三審上訴理由。㈢此外：⒈原判決並未認定上訴人成立組織犯罪防制條例之罪。自無上訴意旨所指引用證人警詢筆錄之記載作為認定上訴人成立組織犯罪防制條例之罪之違法。⒉原判決所引用「鼎泰問題專區」群組對話（第一審卷一第475至516頁），係檢察官提出之證據，並經原審合法調查。既非屬鑑定，自無上訴意旨所指鑑定程序違法之情。⒊本件檢察官係起訴上訴人基於加重詐欺之犯意，向不知情之黃淑意，收取德頤公司之帳戶資料並提供予詐欺集團使用，使詐欺集團成員得以詐騙告訴人（起訴書第1至2頁）。則原判決據此認定上訴人犯本案之罪，自無上訴意旨所指訴外裁判可言。⒋刑事法院應依調查證據所得資料獨立認定事實，並不受其他機關認定之拘束，且個案情節不同，自難比附援引。上訴意旨執其所涉其他案件，主張曾經檢察官為不起訴處分或經法院為無罪判決，同非適法上訴第三審之事由。⒌本件依原審審判筆錄之記載，原審審判長已調查偵字第46653號卷內之相關證據（原審卷四第153至156頁）。則原判決以該卷內容作為證據，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⒍本件原判決並未宣告沒收，並無上訴意旨所指未予查明即逕為沒收之違法可指。
五、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而 作為第三審上訴之理由。上訴人於法律審之本院，始提出調解筆錄、收據、光碟片、案件資料，及其他新證據，用以指摘原判決違法。核係在法律審提出新證據，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。
六、上訴人其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證認事職權之合法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實爭執或就不影響於判決結果之枝節事項為爭辯，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
七、綜上，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 8 月 19 日刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌法 官 洪兆隆法 官 高文崇法 官 陳芃宇法 官 吳冠霆本件正本證明與原本無異書記官 王怡屏中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
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