訴訟代理人 鄧啟宏律師被 告 郭碧金
訴訟代理人 洪建全律師複代理人 施尚宏律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國115年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
確認被告所持有以原告為發票人、發票日為民國一百一十二年六月三十日、票面金額超過新台幣壹仟陸佰萬元及被告所持有以原告為發票人、發票日為民國一百一十二年六月三十日面額為新台幣玖拾萬之本票債權均不存在。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔千分之八十六，餘由原告負擔。
一、原告起訴主張：(一)其遭訴外人劉秉哲、彭敏佯稱以成立公司銷售原告持有之靈骨塔位交付50萬元，並陸續以資本額太少，需增資為由，經由代書林谷威，陸續向金主李金城借款180萬元、金主吳益勳借款500萬元，金主借款黃進龍借款1000萬元，並就原告所有坐落於台北市○○區○○路0段000巷00弄00號4樓建物及其基地(下稱系爭房地)設定抵押權，以借新債還舊債，嗣後彭敏將原告介紹給張銘軒、何俊賢，何俊賢於112年5月11日向原告佯稱設立販賣靈骨塔之公司業已成功設立，卻又於同年12月再向原告佯稱投資於上開公司之全部款項即新臺幣（下同）1400萬元均已轉成imB虛擬貨幣，惟因當時imB虛擬貨幣爆發詐騙事件，故原告所投資款項均已不見蹤跡。嗣訴外人林瑋承於112年6月間出現並向原告佯稱一殯「王會計」可以找到遭轉走之1400萬元，且可以恢復銷售靈骨塔，而原告亦可以6750萬元出售予台南買家陳忠信。林瑋承、王會計等人早已知悉原告前因詐騙而共積欠訴外人黃進龍1150萬元(下稱系爭黃進龍債務)之情，故佯稱可先解決向黃進龍借貸1150萬元之事，之後即可將所持有之靈骨塔位出售。王會計即先行指派訴外人綽號鄭二哥、林佑莉估算原告所有系爭房地價值後，再由林佑莉介紹之代書吳家豪與原告認識，吳家豪佯稱其已找到金主即被告，且可借予原告1600萬元，因系爭黃進龍債務已快到期，迫於還款壓力，僅能再度借款。(二)原告應允借款後，即於112年6月30日由林瑋承駕駛車輛搭載至板橋地政事務所與林佑莉、吳家豪辦理簽訂借款契約書，並辦理抵押權設定相關事宜。嗣後原告與林佑莉、吳家豪前往中國信託銀行(新北市板橋區縣○○道○段00號1樓)簽發票面金額1700萬元、90萬元本票2紙予吳家豪外，吳家豪稱原告所借得之1600萬元中之1250萬元會以匯款方式償還黃進龍，餘款350萬元則分別開立面額190萬元支票、以及160萬元匯款至原告國泰世華銀行帳戶之方式交付予原告。然，實則訴外人林谷威於簽約當天即開車搭載原告及吳家豪至遠東商業銀行文化分行兌領面額190萬元支票(內含給予吳家豪、林佑莉、鄭二哥之手續費及預扣3個月利息)，兌領之190萬元全數交予吳家豪。另吳家豪雖於112年7月4日匯款150萬2000元予原告，然林瑋承竟知悉吳家豪匯款之事，於當日旋即要求原告提領150萬元，並於同日駕駛汽車搭載原告至國泰世華銀行分別以臨櫃及自ATM提領現金之方式共提領150萬元，嗣後鄭二哥依王會計指示攜帶手續費40萬元至台北市松山區155巷籃球場，並將40萬元交付予原告，原告即依指示與鄭二哥會合，並收得40萬元，原告再將二筆款項合計185萬元再交付予林瑋承。原告因遭詐騙而向被告借款1600萬元，然被告實際上僅獲得2000元。(三)綜上所述，吳家豪確實與被告對原告為詐欺行為，致使原告陷於錯誤而簽發系爭本票，並以系爭不動產設定系爭抵押權，爰先位依據民法第92條第1項撤銷系爭借款契約、系爭抵押權契約、系爭本票，並依據民法第767條中段、民事訴訟法第247條之規定；備位依據民法第72條之規定，以系爭借款契約、系爭抵押權契約、系爭本票，違反公序良俗或善良風俗，並依據民法第767條中段、民事訴訟法第247條之規定，並聲明確認被告就原告所有系爭房地，於112年7月3日以台北市○○區地○○○○○○○○0000號設定登記，以被告為權利人，以原告為義務人，擔保債權總金額2400萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權，及被告所持有以原告為發票人、發票日為民國112年6月30日、票面金額為1,700元、90元之本票債權均不存在。被告應將前項所示抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：(一)兩造於112年6月30日簽訂原證1借款契約
1.吳家豪為執業地政士，據稱執業超過十年，非但具備考取證照之專業知識，更有多年實務經驗。吳家豪向被告介紹有借款案件，並強調由其評估過風險，故被告委託吳家豪代理，以被告之資金借貸予原告。
2.被告目前六十餘歲，學歷為小學畢業，並非借貸之專業，故全權委託吳家豪代理。依吳家豪報告，於112年6月30日匯款1552萬元予吳家豪，以利交付借款。
3.吳家豪代理被告與原告訂立原證1借款契約書。原告並簽發原證5本票、原證2抵押權設定契約書予被告（吳家豪代為受領）。(二)原告並未受詐欺，意思表示並無瑕疵
1.吳家豪代書曾遇到其他案件債務人主張借款係因被第三人詐欺，雖該案債務人並未告知用途，以致於代書及債權人並不知情，但為了避免紛爭遭成時間浪費，也為了保護債務人，所以自此之後都會讓債務人簽署資金用途切結書，確保債務人未受詐欺。原告於112年6月30日借款前，先簽署資金用途切結書即被證3並於後段約定債務人如告知不實，債權人得要求立即清償全部本金及賠償懲罰性違約金。
2.參酌原告願意約定如聲明不實即直接回收借款並賠償懲罰性達約金，而坊間願意做有擔保借貸之人並不只被告一人，如原告不同意結書內容，只要找其他不問是否投資靈骨塔的人借款即可，原告並無理由明知係投資靈骨塔還簽署切結書約定以上事項。足見原告並未受詐欺，原告之主張顯屬無稽。
3.退億萬步言，縱使原告受第三人詐欺（條件式假設語，被告否認之），然原告以簽署被證3切結書之積極手段，主動表達未受詐欺使被告願意放心交付款項（倘被告知悉借款人可能遭受詐欺，為避免未來處理紛爭之勞力時間費用浪費，被告即不願借款），被告並不知原告遭受詐欺，依民法第92條第一項但書反面解釋，不得撤銷其意思表示。(三)借款金額於112年7月4日已給付完畢
1.按兩造於原證1借款契約第1條前段之約定，是被告委任吳家豪，於112年6月30 日，匯款1259萬8000元予黃進龍，與雙方的約定相符，堪認此部分款項已依約交付。
2.被告委任吳家豪，於112年6月30日開立支票，並經原告於同日兌領190萬元；於112年7月4日匯款予原告150萬2000元，為兩造所不爭執，足見此部分款項已由原告受領。至於原告領取後如何使用，與被告並無關聯。況原告和何使用僅為原告之一面之詞，尚難認定為真。
3.以上款項，共計1600萬元（計算式：190萬元+1259萬8000元+150萬2000=1600萬元），與兩造約定之借款金額相符，堪認被告已交付約定之借款金額予原告。(四)聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見113年8月13日筆錄，本院卷2第13至15頁）：(一)依據借款契約書所載，原告向被告借款1600萬元，而於112年6月30日將其所有系爭房地設定系爭抵押權，約定為流抵契約，並辦理預告登記，有原告提出系爭借款契約、原證2之土地登記申請書、台北市建成地政事務所113年4月8日函文所附之土地建築改良物抵押權設定契約書、土地異動索引表可按（見本院卷第25-42、274-266、374頁）。(二)原告簽發原證5(面額1700萬元)、原證6(面額90萬元)之本票(以下簡稱系爭本票)交付予證人吳家豪。(三)原告依據民法第92條第1項之規定，以受詐欺為由，以起訴狀繕本送達撤銷系爭借款契約、系爭抵押權契約。(四)系爭房地經內政部為禁止處分登記，有原證13之建物登記第一類謄本可按（見本院卷第457-459頁）。(五)被告就系爭借款從未與原告見過面。
四、本件爭點如下：(一)原告先位依據民法第92條第1項撤銷系爭借款契約、系爭抵押權契約、系爭本票，並依據民法第767條中段、民事訴訟法第247條之規定，請求如訴之聲明，是否有理由?原告先位主張被告夥同吳家豪等詐欺集團詐欺原告以系爭房地借款，原告受領借款後均交付吳家豪僅受領2000元云云。然為被告所否認，並以前詞置辯，經查:
1.再按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項定有明文。又所謂詐欺，係欲使相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，雖不以積極之欺罔行為為限，然應就負告知義務事項隱匿事實，始足當之（最高法院110年度台上字第1591號判決參照）。原告向被告為系爭借款，係受第三人劉秉哲、彭敏、張銘軒、何俊賢、林谷威、林瑋承、王會計、吳家豪等人詐騙所致，本件並無證據證明被告有參與詐欺原告之行為，已如前述，原告核屬受第三人詐欺而與被告為系爭借款之法律行為，依上開規定，應以被告明知原告受詐欺之事實或可得而知為限，原告始得撤銷其受詐欺所為之意思表示。惟原告自承僅於借款當天並未見過被告，簽約前沒有見面過等語，且於簽約過程不曾向被告表明遭詐騙，況參以原告向被告借款之經手之代書吳家豪要求原告簽署被證3之資金用途切結書，原告簽名保證借款並非因接到詐騙電話，亦非投資於顯非合理超高額報酬產品如靈骨塔買賣之投資（見本院卷1第402頁），經證人吳家豪一一明確告知被證3資金切結書之內容，請原告確認有無違法或危險的投資，或接到什麼詐騙電話等語，經證人吳家豪於本院審理時證述明確（見本院卷1第422頁、113年5月18日筆錄），證人吳家豪並告知原告如果是靈骨塔或詐騙我不借等語，業經林佑莉於本院審理時證述明確（見本院卷2第222頁114年3月11日筆錄），比對原告經本院進行當事人訊問後，原告陳述:「(法官問:為什麼簽署被證3，也聽到吳家豪說靈骨塔買賣是詐欺，卻還是跟吳家豪說沒有買賣靈骨塔，也沒有發現自己被詐欺？）因為以前我曾經問過林古威（即林谷威）跟林偉成（即林瑋承），他們說如果你沒有簽就借不到錢，趕快把我的靈骨塔賣掉，就可以還錢。」等語（見本院卷2第19頁、113年8月13日筆錄），準此，證人吳家豪代理被告與原告面談系爭借款契約之借款過程，證人吳家豪一再向原告確認並未受到詐欺始同意借款等兩造締約過程以觀，難認有何跡象使被告涉嫌詐欺或可得知悉原告遭詐欺之事實。
2.再者，原告提出原證14即新北地方檢察署檢察官起訴書（112年度偵字第37004、37006、37007、40967號、113年度偵字第22547、23739、29548號），被告提出被證9之新北地方檢察署檢察官起訴書（113年度偵字第29547號、114年度偵緝字第2689號、114年度偵字第1114號、114年度偵緝字第200、201號，見本院卷2第141-175、299-337頁），其中原告被詐欺事實見本院卷2第172-174頁、第334-335頁部分，並無被告或吳家豪為共同正犯之事實，亦為原告所不爭，從而，原告主張受到證人吳家豪夥同被告共同涉嫌詐欺等事實，均與事實不符。
3.原告主張系爭債權包括面額1700萬元本票及90萬元本票、系爭借款契約書業經檢察官聲請扣押云云，並提出台灣台北地方法院114年度聲扣字第27號刑事裁定，但經被告提起抗告後，業經台灣高等法院撤銷原裁定，由台灣高等法院115年度抗字第1519號刑事裁定可按（見本院卷2第286-287、354-357頁），被告為金主並未涉嫌詐欺等事實，至為明確，原告亦未對其他金主李金城、黃進龍、李益勳等人提出告訴，並經原告於本院審理時陳述明確（見本院卷2第19頁、113年8月13日筆錄），從而，本件靈骨塔之詐欺案件，並無金主涉嫌為共犯至明。
4.原告以證人吳家豪夥同被告為共謀詐欺之人云云，自非可採，原告依民法第92條第1項規定，撤銷受詐欺而為借貸之意思表示，洵屬無據。
5.原告復提出原證17之公告，主張證人吳家豪涉嫌詐欺遭起訴云云，然為被告否認其真正，原告復未就其真正舉證以實其說，自難採為本件認定事實之依據。 (二)原告備位依據民法第72條之規定，以系爭借款契約、系爭抵押權契約、系爭本票，違反公序良俗或善良風俗，並依據民法第767條中段、民事訴訟法第247條之規定，請求如訴之聲明，是否有理由?原告主張被告從未曾與原告磋商如何借款，係由涉及靈骨塔詐欺事件之證人吳家豪磋商借款，並由吳家豪匯款予黃進龍1259萬8000元，由吳家豪簽發面額190萬元予原告，並非由被告簽發，已非合理。系爭借款契約並未記載還款資料，無意讓原告還款，吳家豪代為清償黃進龍1259萬8000元，餘款340萬2000元，由吳家豪開立190萬之支票交付原告及匯款交付150萬2000元，原告再將之交付訴外人林瑋承如原證8，被告預收3個月利息，高達年息22.5%，如加計違約金及催收手續費每日100元，遲延9個月，將給付利息、遲延利息、違約金共336萬元，被告有非難之惡意，系爭借款契約約定利息高達21.6%，遠高於民法第205條之規定，如原告違約時，一年將給付584萬元，相當於年息54.78%，足見系爭借款契約有相當失衡之情形，故有未反公序良俗而無效，被告持有系爭本票，系爭抵押權、系爭借款契約不存在云云，然為被告所否認，並以前詞置辯，經查:。
1.按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。而法律行為是否違反公序良俗，則應就法律行為之內容、附隨情況，以及當事人之動機、目的及其他相關因素綜合判斷之（最高法院111年度台上字第893號判決參照）。查原告向被告借貸1600萬元，將系爭房地動產設定系爭抵押權予被告，系爭借貸契約中約定借款1600萬元，以匯款交付、並清償金主黃進龍之債務後，參酌系爭借款過程，係由鄭明照將原告借款案件介紹給林佑莉，由林佑莉前往系爭房地估價，林佑莉取得介紹佣金，林佑莉再將原告借款案件介紹給吳家豪，吳家豪交由原告簽署被證3切結書，保證借款並非因靈骨塔或詐騙等情，業據證人吳家豪、林佑莉、鄭明照於本院審理時證述明確（見本院卷1第414-424頁、114年5月28日筆錄本院卷2第213-227頁、114年3月11日筆錄），原告從未向被告表明係欲投資靈骨塔而需取得資金，被告自無從得知原告受騙過程，復無證據證明被告有參與詐欺原告之不法犯行；又被告係評估系爭不動產價格並設定系爭抵押權供擔保後，始貸放款項予原告，被告審核貸款條件之流程並無違常之處，難謂兩造間之系爭借貸契約有違反國家社會一般利益及道德觀念。原告主張系爭借貸契約違反公序良俗，依民法第72條規定為無效云云，尚無可採。
2.原告主張借款後，被告無意讓原告清償，有非難之惡意云云，然查，被告屆期後催告原告還款，並告知還款帳號等情，有被告提出被證7之對話紀錄可按（見本院卷1第489頁），從而，原告之主張顯非可取。
3.再者，原告簽發90萬元本票，並非預扣借款1600萬元之3個月利息，業據證人吳家豪於本院審理時證述明確(見本院卷1第419頁)，從而，果以每月1.8%計算利息，應為86萬4000元，並非90萬元。從而，原告主張簽發90萬元之本票系支付3個月利息部分，並未舉證以實其說，難為有利於原告之認定。依據原證1借款契約書約定，兩造約定借款利息為月息1.8%，如有遲付本金，每萬元每日加收10之違約金，如屆期未全額償付本金，剩餘未償還款項以年利率16%計算遲延利息至全部清償完畢為止（見本院卷1第25頁），如以月息18%之利息計算，年息為21.6%，屆期未清償則以16%計算利息，如有遲延，每萬元10元計算懲罰性違約金，違約金之利率為36.5%，果被告違約金約定過高，或約定利息高於法律規定最高利息限制16%部分，亦難以認定該法律行為有背於公共秩序或善良風俗者之情形。
4.金錢借貸為要物契約，因金錢之交付而生效力，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院112年度台上字第1268號判決參照）。查被告已將系爭借款交付原告，原告主張系爭借款違反公序良俗、遭詐欺而撤銷借款，均無理由，已如前述，證人吳家豪匯款1259萬8000元予金主黃進龍清償前債務，吳家豪簽發餘款190萬元之支票，由原告提示兌領，再於112年7月4日匯款150萬2000元原告在國泰世華銀行帳戶，並經原告於本院審理時自認在卷（見本院卷2第22頁），足見，被告借款1600萬元，並未預扣利息， 因此，原告簽發超過本金債權1600萬元不存在，故原告請求確認系爭借款債權超過1600萬元之本金債權不存在，應屬有據。
5.原告主張簽發面額90萬元之本票，係支付本金1600萬元之3個月利息云云，然為被告所否認，並以90萬元之本票系擔保全部債權而簽發等語，經證人吳家豪證述明確（見本院卷1第419頁），則原告既已簽發本票1700萬元之債權擔保債權，被告自不得再持有90萬元之本票行使債權，從而，原告請求確認本票面額90萬之本票債權不存在，應屬有據。
6.按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決參照）。原告既尚積欠被告借款1600萬元之債務均未清償，揆諸前揭說明，於抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，原告自不得請求被告將系爭抵押權設定登記塗銷。
五、綜上所述，原告依據民事訴訟法第247條之規定，請求確認被告所持有以原告為發票人、發票日為民國112年6月30日、超過票面金額為1600萬元之本票債權，及被告所持有以原告為發票人、發票日為民國112年6月30日，面額為90萬元之本票債權均不存在，逾此部分，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 9 月 8 日民事第一庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 9 月 8 日書記官 丁柔方
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