違反貪污治罪條例等罪

理 由

壹、原判決關於上訴人劉仲仁、劉家呈、黃柏璁（下稱劉仲仁等3人）、黃順暉上訴（不包括下述貳不得上訴第三審）部分

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決就第一審依通常程序審結所為之判決（下稱甲判決）部分，撤銷關於上訴人劉仲仁等3人所犯如甲判決附表丙編號1至8所示之科刑判決，均改判仍論劉仲仁等3人共犯如原判決附表丙編號1至8所示之竊取公有財物共8罪，並改處如各該編號所示之刑及諭知相關沒收；又因劉仲仁等3人與黃順暉均明示僅就甲判決附表丙編號1至8以外各罪之量刑提起一部上訴，因而撤銷甲判決關於上訴人黃柏璁附表乙編號1部分之量刑，改處有期徒刑4年4月、褫奪公權3年，又維持劉仲仁、劉家呈、黃順暉此部分之量刑判決（不包含下述貳不得上訴第三審部分），駁回其等此部分在第二審之上訴；並就劉仲仁等3人上開撤銷改判與駁回上訴而主刑不得易科罰金且不得易服社會勞動部分，分別定劉仲仁應執行有期徒刑10年6月、褫奪公權6年，劉家呈應執行有期徒刑10年4月、褫奪公權6年，黃柏璁應執行有期徒刑5年8月、褫奪公權3年，以及諭知相關沒收。另因上訴人黃柏璁對甲判決附表乙編號1所示之沒收提起一部上訴，因而撤銷此部分關於黃柏璁之沒收，改諭知如原判決附表乙編號1就黃柏璁之沒收。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實、刑罰裁量及沒收認定之心證理由，並對劉仲仁等3人及黃順暉僅就甲判決前述量刑上訴部分，以第一審認定之事實為基礎，說明如何審酌裁量之理由。

三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。且認定犯罪事實所依憑之證據，並不限於直接證據，間接證據亦包括在內。事實審法院倘綜合各種間接證據，依經驗與論理法則推理形成心證，據以為事實判斷，亦不得任意指摘其違法。本件原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：劉仲仁於民國105年7月6日至106年2月間，分別以其代表之蓮聖企業有限公司（登記負責人為其配偶，下稱蓮聖公司）、金榮祥企業有限公司（登記負責人為其女，下稱金榮祥公司）標得陸軍後勤指揮部陸軍汽車基地勤務廠（下稱汽基廠）如原判決事實欄（下稱事實）一、三至八所示之採購案，雙方簽訂訂購軍品契約，契約中載明汽基廠訂購之採購品項、數量與單價。劉仲仁考量蓮聖與金榮祥公司依各該採購契約所需提供如各該事實內容所載之T型管、鉸鏈固定片、護蓋、前地軸防塵套、後鋼板內墊片、墊圈、變速箱零件包、螺釘包件、連結連桿等軍品料件，於交貨前所持之現貨數量僅有少許不足，若另向下游廠商訂製，一次訂購之數量需達300個以上，且事實八部分，尚因汽基廠提供之機油濾清器心子樣品僅只1個，劉仲仁擬提供樣品予3家供應廠商開模製造，又需避免破壞汽基廠提供之樣品，為求順利完成前揭各標案之交貨驗收並避免大量訂製所造成蓮聖與金榮祥公司庫存過多之不利益，劉仲仁及其子劉家呈（下合稱劉仲仁父子）乃向汽基廠職司庫房看守、軍用備品管理之儲備庫庫儲分庫士官長張家維（業經原審判決有罪確定），以及同職司庫房看守、軍用備品之管理，復承辦內購案件接收業務之接撥分庫中士黃柏璁表示：若能為劉仲仁父子竊取如事實一、三至八所示數量之各該軍品料件，將支付相當報酬等語，張家維與黃柏璁乃應允之。劉仲仁父子、張家維與黃柏璁等4人（下稱劉仲仁等4人）均明知存放在汽基廠儲備庫內之物品為公有財物，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊取公有財物之犯意聯絡，推由張家維自不知情之汽基廠下士吳韋昇處取得系統帳號，而未經授權登入系統內查詢劉仲仁父子欲索取之前揭軍品料件於庫儲分庫之存放位置，再與黃柏璁利用下班時間一同前往竊取得手，交付予劉家呈，各次獲取如事實一、三至八所示之報酬，張家維再將報酬之半數交予黃柏璁收受。劉仲仁父子即將張家維、黃柏璁自汽基廠儲備庫竊取之T型管等軍品料件充作事實欄一、三至八所示採購案之交貨新品，並提供機油濾清器心子共3個給供應廠商，而順利通過驗收。另東闔企業有限公司(下稱東闔公司)於105年10月間向劉仲仁訂購12個燃料噴射幫浦，劉仲仁因無足夠現貨，亦向張家維、黃柏璁表示若能竊取該軍品料件將支付相當報酬等語，劉仲仁等4人即共同基於竊取公有財物之犯意聯絡，推由黃柏璁未經授權而以同前帳號登入CLAS系統查詢燃料噴射幫浦之保存庫房位置後，與張家維共同利用夜間時分前往竊取得手，將事實二所示之12個燃料噴射幫浦堪品交予劉家呈，經劉仲仁檢視發現該等堪品係經翻修過之舊料，不符交貨條件，遂要求黃柏璁伺機竊取符合交貨條件之燃料噴射幫浦新品12顆，嗣黃柏璁與張家維再接續先前同一犯意，竊取燃料噴射幫浦新品12顆得手，交予劉家呈並獲得現金報酬，黃柏璁再於翌日轉交半數報酬予張家維等情，已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由。核其論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自不容任意指摘為違法。

四、原判決已敘明劉仲仁等3人就事實一至八所載之客觀事實均供認在卷，佐以原判決附表一編號1至8所示之汽基廠相關採購案案卷資料、汽基廠函復之CLAS系統查詢紀錄、黃柏璁之行動電話通聯分析、通訊監察譯文、東闔公司出口報單、扣案物品等相關證據，足認劉仲仁自白之竊取公有財物事實屬實。又載敘劉仲仁等4人之合作方式係由劉仲仁指示劉家呈將所需之軍品料件料號寫在紙條或透過LINE傳送給張家維或黃柏璁，再由張家維、黃柏璁利用下班時間偷拿鑰匙（嗣後甚且逕自私下備份）、翻牆進入倉庫竊取劉仲仁父子所需之軍品料件，再交付給劉家呈以換取報酬，其等為免遭人發現，會將上開載有軍品料號之紙條或LINE訊息閱後隱蔽、刪除，106年過年後庫房新裝設2支監視器，張家維即向劉家呈表示無法再行竊，且從劉家呈交貨時刻意隱匿該等軍品料件之來源，以及劉家呈與張家維、黃柏璁聯繫之內容並未提及買賣價金、品項、品質等相關內容，足見劉仲仁等4人係基於利用張家維、黃柏璁在汽基廠服役之身分，共同謀議竊取特定軍品料件，而為上述行為分擔之論據。復說明劉仲仁等4人於事實一至八各次所為，所竊取之軍品料件品項不同，行竊時間亦有所異，應予分論併罰之旨。原審所為各項論斷，業以卷存事證說明所憑，自屬原審採證、認事職權之適法行使，核無劉仲仁父子上訴意旨所稱調查未盡、認定事實未依證據、理由矛盾、違反經驗、論理法則等適用法則不當之違誤。劉仲仁父子上訴或稱：其等本得向其他同業調取事實一至八所示之軍品料件，卻捨此不為，以較高之價額向張家維、黃柏璁取得前開軍品料件，顯與一般常理不合，且張家維數次因缺錢花用而主動詢問劉仲仁父子有何軍品料件需求，足徵劉仲仁父子與張家維、黃柏璁之目的、起意不同，未具共同行竊之犯意聯絡，劉仲仁父子僅具故買贓物之犯意；又稱事實二部分劉仲仁父子要求張家維、黃柏璁竊取燃料噴射幫浦新品，張家維、黃柏璁卻竊取非屬新品之堪品，已超出劉仲仁父子與其等犯意聯絡之範圍，非屬共同正犯；或謂原判決違法以共通之證據資料認定數罪之犯行，事實欄三、五、六竊取之物品係同一採購案之軍品料件，應屬接續犯等語。然依原判決確認之事實，張家維、黃柏璁係依劉家呈載明之軍品料號至倉庫找尋行竊，事實二部分張家維、黃柏璁同依劉家呈指示先竊得燃料噴射幫浦12個，劉家呈亦予收受，劉仲仁檢視後發現該等幫浦係翻修過之舊料（堪品），乃要求黃柏璁再接續竊取新品，黃柏璁乃依約再行竊取新品，上揭堪品及新品均遭張家維自汽基廠攜出交予劉仲仁父子，而由劉仲仁父子持有支配，況本案遭查獲時上開堪品仍由劉仲仁持有中（見原判決附表四編號2公有財物流向），足徵劉仲仁父子此部分亦同有竊盜之共同犯意與行為分擔，前揭上訴指摘，均非適法之上訴第三審理由。

五、所謂判決不載理由或理由不備，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備而言。且前述理由之欠缺或不備若不影響於判決主文，即與法律規定不載理由或理由不備之違法情形不合。而刑事訴追關於構成犯罪之具體事實及其犯罪之時間、處所、方法之記載，旨在辨別犯罪之同一性。如已可得確定其犯罪同一性，縱就犯罪之過程、時、地等細節未描述精確，因無礙於被告訴訟防禦權之行使，自不生違背法令之問題。原判決已說明事實一至八各次劉仲仁等4人共同竊取之軍品料件品項、數量、行竊方式及地點，亦敘明所涉及之採購案及驗收時間為何，就犯罪地點、行為人、客體等均甚明確，時間亦得以特定，其構成要件事實自屬明確，並無礙於犯罪同一性之認定。劉仲仁父子上訴意旨執共同被吿歷次供述之細節部分，謂原判決未明確認定張家維、黃柏璁何時決定共同參與、何時竊得T型管、何時交予劉家呈，有認定事實不明之違誤；或稱張家維就部分取得報酬之時間、地點及交貨地點，前後所述不一等語，經核係就不影響於構成要件事實成立、確認犯罪事實同一性，而不影響於判決本旨之枝節事項，漫為指摘，同非適法之上訴第三審理由。

六、貪污治罪條例第4條第1項第1款之竊取公有財物罪，係以公務員利用其職務上之權力、機會或方法，竊取公有財物為犯罪構成要件。亦即以該公務員假借其職務所固有或通常伴隨之特殊機遇或便宜手段，且所竊取公有財物，與其職務有相當之關聯性，始足當之。又現役軍人是否為刑法上公務員，不以軍人身分或軍階為唯一判斷標準，而應視其是否依法令服務於軍事機關，並實際具有依法令、編制、勤務規範或合法職務分配所賦予之具體職務權限；如僅從事單純從屬、機械性之輔助勤務，而不具有可歸屬於自己的職務權限，即非當然屬刑法上公務員。雖具有公務員身分之現役軍人，然犯罪行為與其職務不具關聯性者，仍有陸海空軍刑法第64條之適用。從而，現役軍人兼具公務員身分而竊取軍用物品者，其應否適用貪污治罪條例第4條第1項第1款之罪，不能單憑行為人是否具有公務員身分為唯一判斷標準，仍應審究其竊取行為與公務職掌間有無實質關聯；倘係假借或利用因其職務而取得之權力、資訊、接近可能性、特殊環境與犯罪機會，因而竊取公有財物，即該當前述公務員竊取公有財物罪。至該公有財物為何機關所有、犯罪是否發生於執行職務時間、行為人所採具體手段是否經合法授權或為其法定職務內容，均非所問，不可不辨。依原審調查確認之事實，案發時黃柏璁為汽基廠儲備庫接撥分庫中士，職司庫房之看守、軍用備品之管理並依國軍採購作業規定第193條接收與報驗規定，承辦內購案件接收業務；張家維則為汽基廠儲備庫之庫儲分庫士官長，亦職司汽基廠庫房之看守、軍用備品之管理，衡諸軍用品之收受、存放與保管本身即涉及國家財產之維護與管理。原判決並依卷內證據認定，張家維、黃柏璁二人取得劉仲仁父子欲竊取之軍品料件料號後，未經授權向不知情之同事取得單位內部CALS系統之帳號，以查詢軍品料件之存放位置，再利用機會竊取庫房鑰匙或翻牆入內行竊。則張家維、黃柏璁係利用其等執行軍品接收等職務工作之機會，對儲備庫內部作業流程、庫房設施、查詢系統使用方式、鑰匙存放處所及軍品存放情形有所瞭解，方能以前揭不法方法進入庫房竊得軍品料件並收取報酬。是其等雖非本案遭竊軍品料件之直接保管人，且係以規避正常管制之非法方法實行本案犯行，仍不足以切斷其等犯行與職務間具有密接之實質關聯。原判決據此認定張家維、黃柏璁竊取公有財物之犯行與其等之軍職職務具有實質關聯性，於法尚無不合。又竊盜罪是以非暴力之手段，將他人現所持有之物，移入自己持有，而破壞其持有支配關係，使他人喪失財物之行為。本案張家維、黃柏璁並無直接掌管、持有事實一至八所示軍品料件之法定權限，其等係以不法建立持有之方式竊取公有財物，並非以易持有為所有之方式侵占事實一至八所示之公有財物。而張家維將歷次竊得之軍品料件交給劉家呈，獲取如事實一至八所示之各次報酬，供劉仲仁所代表之蓮聖與金榮祥公司向汽基廠完成報驗，原審依此詳為說明劉仲仁等4人如何共同利用張家維、黃柏璁之職務身分，竊取特定軍品料件此等公有財物，劉仲仁父子雖無公務員身分，惟與張家維、黃柏璁基於共同犯意聯絡而分工實行上開犯行，為貪污治罪條例第4條第1項第1款竊取公有財物罪之共同正犯之論斷，自無違誤。黃柏璁上訴意旨雖謂，原審未發函或傳喚人事官調查其於案發期間之法定職務內容，即認定其構成上述罪名，有應予調查之證據未予調查之違法等語。然依卷內筆錄之記載，黃柏璁及其原審辯護人於原審審理程序調查證據完畢後，均表示無其他證據聲請調查（見原審卷第206至207頁）。且依上開說明，黃柏璁、張家維竊取公有財物之犯行與其等之軍職職務具有實質關聯性，原審因認事證已明，未再為無益之調查，自無調查職責未盡之違法。劉仲仁父子與黃柏璁上訴又稱，張家維、黃柏璁為現役軍人，其等職務與軍品採購及倉管無關，並未假借職務上之權力、機會竊取本案軍品料件，應僅構成陸海空軍刑法第64條第3項之竊取軍用武器或彈藥以外之軍用物品罪，或謂其等係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪、貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪或同條例第6條第1項第4款之圖利罪，指摘原判決有認定事實不依證據、理由欠備、適用法則不當等違誤等語，均非適法之上訴第三審理由。

七、刑事判決之文字，如有顯係誤寫、誤算之情形，經綜合觀察、理解其全部意旨，可推知判決之真意，足以證明確係誤寫、誤算，而別無其他解釋之空間，該誤寫、誤算即不影響全案之情節及裁判之本旨，得由判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，即無違背法令之可言。原判決事實六記載張家維於106年1月11日晚間交付10個後鋼板內墊片、10個墊圈、2個變速箱零件包予劉家呈，並收受新臺幣（下同）9千元報酬，於翌日轉交報酬之半數給黃柏璁；張家維另於106年1月17日交付10個變速箱零件包予劉家呈，收受8千元報酬，於翌日轉交半數給黃柏璁。且於原判決附表丙本院主文欄部分，於編號6就事實六部分載明黃柏璁之犯罪所得8千5百元沒收（即前述2次收受半數之報酬總和4500+4000＝8500），則原判決事實及主文就事實六部分黃柏璁之犯罪所得認定係屬一致。至原判決附表三關於本案竊取公有物品價格與報酬金額對照表，就事實六部分固記載（黃柏璁）報酬為8千元，然依原判決理由之前後文意及所援引之卷證資料，可知原判決附表三就事實六（黃柏璁）報酬部分記載之「8千元」，顯係「8千5百元」之誤寫，而此明顯屬於數字誤載，經整體觀察、綜合理解，別無其他解釋之空間，得由原審依聲請或依職權裁定更正，尚無因該金額之誤寫導致對主文、事實認定之一致性構成影響，或因金額明顯差距過大而足以影響判決本旨之可能，自不得以此指摘原判決有理由矛盾之違法。同理，原判決認劉仲仁父子於事實一、三至八所為，因共同竊得之財物價值均未達5萬元，且依案發經過堪認情節輕微，均依貪污治罪條例第12條「第2項」規定減輕其刑，參照判決理由之前後文意，顯係貪污治罪條例第12條「第1項」之誤載，亦得由原審依聲請或依職權裁定更正，尚無因該法條項次之誤寫導致對主文、量刑事項之認定造成影響，而無礙於本案判決本旨，自無劉仲仁父子上訴所指原判決存有理由矛盾、適用法律錯誤之違法。

八、原判決已說明黃順暉就甲判決事實欄參、五至七、十四部分，所收取之各筆標案賄賂總金額（詳如甲判決附表十一編號5至7、14被告黃順暉犯罪所得部分）均已逾5萬元之認定依據。並載敘證人林振興就其代表圍標廠商將各筆賄款交予黃順暉以為酬謝之證述內容，何者可採、何者含混模糊而不足為有利於黃順暉之認定，逐一具體論述認定黃順暉於前揭各次收受之賄款逾5萬元，無從依貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑之憑據。甲判決復敘明圍標廠商代表各次對黃順暉交付賄賂之時間，明確可分，黃順暉前揭各次所犯之違背職務收受賄賂罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之理由，自屬原審採證認事職權之合法行使，並無黃順暉上訴所稱理由欠備之違法。又上訴係不服判決，請求上級審救濟之方法，若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，而對於犯罪事實、罪名表示不予爭執者，上訴審對於當事人未請求上級審救濟之犯罪事實部分，未贅為審理調查，本無違法可指。黃順暉於第二審既僅就甲判決事實欄參、五至七、十四之量刑部分提起上訴，原審依照甲判決認定之犯罪事實、罪名及罪數，認定前揭各次犯罪時間所收取之各筆賄款，自無不合。黃順暉上訴意旨謂原審誤將圍標廠商偶然於同次圍標會議中討論之數採購案之行為論以接續犯，並將數採購案之決標金額合併計算，據以認定黃順暉收受之賄款金額逾5萬元，實則每一單獨標案之賄款並沒有超過5萬元等語，係就黃順暉前揭所犯之犯罪事實、罪數重為爭辯，並非依據卷內資料，指摘原判決此部分所為量刑有何不適用法則或適用不當之情形，亦非適法之上訴第三審理由。同理，黃柏璁於原審審理程序明示僅就甲判決肆、一（即原判決附表乙編號1）之量刑部分提起一部上訴（見原審卷三第138至139、231至232頁），黃柏璁上訴意旨卻謂此部分事實因驗收廠商之交貨非屬其職務範圍，不應成立違背職務收受賄賂罪，應僅成立貪污治罪條例第6條第1項第5款之利用職務上機會圖利罪等語，亦係就非屬原審審理範圍之罪名事項再為爭執，同非適法之上訴第三審理由。

九、刑之量定、是否適用刑法第59條酌減其刑與是否諭知緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。又同案被告之共同正犯，參與情節及量刑審酌情狀不同，亦無從比附援引指摘量刑不當。原判決已依法進行量刑辯論之程序（見原審卷第227至232頁）。並敘明原判決附表丙編號1至8（即事實一至八）部分，劉仲仁等3人均在偵查中自白，並已自動繳交所得財物，均依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑。附表丙編號1、3至8（即事實一、三至八）部分，劉仲仁父子共同竊得之財物價值均未達5萬元，堪認案發情節輕微，均各依貪污治罪條例第12條第1項（原審誤載為第12條第2項）規定遞減輕其刑（事實欄二部分逾5萬元未符合減輕規定）。黃柏璁於原判決附表丙編號1至8（即事實一至八）各次實際分受之報酬均未達5萬元，故均依貪污治罪條例第12條第1項規定遞減輕其刑。復載敘劉仲仁父子為圖私利，主導本案邀約現役軍人張家維、黃柏璁竊取公有財物，影響汽基廠對軍品料件之控管，難認有何顯可憫恕之特殊原因或情狀存在，並無情輕法重之情，不符刑法第59條酌減其刑之要件；又依其等與公務員即張家維、黃柏璁接觸、聯繫之犯罪情狀及參與程度觀察，經裁量後亦不適用刑法第31條第1項規定就不具特定身分之行為人予以減輕其刑。黃柏璁部分則考量其所受報酬金額不高，且犯罪後始終坦承犯行並繳交全部犯罪所得，已見悔意，爰依刑法第59條規定再遞減其刑。另就劉仲仁等3人及黃順暉就甲判決之量刑上訴（不包括下述貳不得上訴第三審部分）部分敘明，黃順暉就甲判決事實欄參、二至十七、二十（一）、二十（三）、二十一與甲判決事實欄肆、二（即原判決附表甲編號2至17、20、20之2、附表乙編號2黃順暉犯違背職務收受賄賂罪）部分，以及黃柏璁就甲判決事實欄肆、一（即原判決附表乙編號1黃柏璁犯違背職務收受賄賂罪）部分，均已自白犯行並繳回犯罪所得，均應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑；又劉仲仁就甲判決事實欄參、一至十七、二十（二）、二十一及事實欄肆、一（即原判決附表甲編號1至17、20、20之2、21與附表乙編號1）所示關於行求或交付賄賂之犯行均予坦承，均應依貪污治罪條例第11條第5項後段規定減輕其刑。甲判決事實欄參、二至四、八至十三、十五至十七、二十（一）、

（三）、二十一（即原判決附表甲編號2至4、8至13、15至1

7、20、21）部分，劉仲仁等圍標廠商交付給黃順暉之犯罪所得均未逾5萬元，犯罪情節尚屬輕微，對黃順暉、劉仲仁各依貪污治罪條例第12條第1項、第2項各遞減輕其刑。並載敘甲判決事實欄肆、一、二（即原判決附表乙編號1、2）部分，劉仲仁父子交予黃柏璁之賄款未逾5萬元，乃各依貪污治罪條例第12條第1項、第2項規定遞減輕其刑（不包括劉仲仁父子所涉附表乙編號2部分）。再就劉仲仁等3人及黃順暉針對量刑上訴部分，各依其等是否始終坦承犯行、有無說詞反覆而未見悔意等犯後態度，兼衡賄款金額高低等犯罪情節，參照其等依前揭各減刑規定減輕其刑後之處斷刑範圍，綜合考量其等有無再依刑法第59條酌減其刑之必要，各予說明論斷所憑。末審酌劉仲仁等3人及黃順暉之犯罪動機、目的、手段、是否坦承犯行等犯後態度，兼衡其等犯罪所生之危害、各自參與之犯罪程度、各該標案規模、實際造成損害程度、侵害法益、素行狀況，並斟酌其等就部分犯行於原審改為認罪或繳回犯罪所得，犯後態度有所變更，是否足以影響第一審量刑之妥適性，暨其等之智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別說明維持與撤銷第一審關於此部分量刑之依據；再依劉仲仁等3人就前揭所犯各罪所反應之人格特性、對法益侵害之加重效應、刑罰經濟效應與罪責相當原則，分別就其等不得為易刑處分所處之刑，定其等應執行之刑。又說明宣告褫奪公權及劉仲仁等3人不適宜宣告緩刑等各旨。經核業已斟酌相關法定減輕事由、刑法第57條各款量刑條件以及刑法第59條規定、定應執行刑之理論與緩刑立法意旨，各予審視酌量，經核並未逾越處斷刑及定應執行刑之界限，所為之考量說明，或有稍簡略之處，然並未違法，亦無違公平正義與罪責相當原則，屬其刑罰裁量權之適法行使，不得任指為違法。劉仲仁父子上訴意旨稱，黃柏璁為現役軍人及實際實行竊盜犯行之人，犯罪情節較重，且劉仲仁父子以高價取得本案軍品料件，並無利得，黃柏璁尚有前科，卻獲得較大幅度之減刑，甚且依刑法第59條酌減其刑，又劉家呈僅係金榮祥與蓮聖公司之業務，依劉仲仁之指示行事，原審就劉仲仁父子所為逕量處相同刑度，及原審既撤銷劉仲仁父子經第一審諭知之刑度而各予減輕，就部分犯行於原審改為承認致量刑基礎有所不同，原審於量定刑時卻未依比例為相應之減輕，分別有違實質平等、比例、責罰相當、禁止重複評價及定應執行刑理論等原則，而有裁量權行使不當、理由欠備之違誤；又稱原審既認劉仲仁父子係指示張家維、黃柏璁犯罪之主謀，不應依刑法第31條第1項身分犯之規定減輕其刑，卻又謂劉仲仁父子犯罪情節輕微得依貪污治罪條例第12條規定減輕其刑，亦有理由矛盾之違誤等語。黃順暉上訴意旨則謂：其於偵查中已自白，各採購案所得財物均未逾5萬元，曾婉拒收受賄款，從未主動要求賄款，又無前科，現有固定正職，需扶養家庭，原審就未符合貪污治罪條例減輕事由部分，未說明何以無從依刑法第59條酌減其刑，有理由不備之違法等語。經核各係以個人之主觀意見，擷取原審量刑理由之片段據為個人之有利解讀，而就原審業已說明之量刑審酌再事爭執，或對原審刑罰裁量權限之適法行使，徒依個人期望以為指摘，亦非適法之上訴第三審理由。

十、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。所謂犯罪所得，係指為犯罪或產自犯罪之所得，而與犯罪行為具有直接關聯性之財產利益。若犯罪行為係直接取得特定財物，其本身或其客觀經濟價值即屬犯罪所得；惟若犯罪行為僅係取得合法交易或締約機會之手段，而後續契約履行本身並非犯罪行為內容者，則應限於因該不法行為所直接取得之經濟利益認定犯罪所得，不得逕以全部契約價金為之。亦即犯罪利得之判斷取決於沾染不法之範圍，若其交易自身即為法所禁止之行為，沾染不法範圍已及於全部所得，其沾染不法之成本，非屬中性成本，不得扣除；至其所得之歸屬，亦非徒以形式上之權利或名義歸屬為斷，而應以何人對該財產利益具有事實上之支配、管領或處分權限，並因而取得經濟上增益為判斷。是犯罪行為人為第三人實行犯罪而使其取得財產利益者，應依具體事證判斷犯罪行為人及第三人各自實際取得或支配之犯罪利得為何，非單純以民法上所有權歸屬為斷。又如數人對同一犯罪利得均具有實質支配、管領或處分權限，而其內部分配狀況無從明確區分，得於犯罪所得總額範圍內併予宣告沒收、追徵，惟其中一人已執行之部分，於同一範圍內即免除他人之執行責任，以避免同一犯罪利得遭重複剝奪。至公司法人及其負責人，在法律上為不同之權利、義務主體，財產各自獨立，公司負責人以從事刑事違法行為為其執行公司業務之內容，若因而獲取不法利得，效果直接歸屬於公司，該公司固屬刑法第38條之1第2項第3款規定所指因犯罪行為人實行違法行為，而取得犯罪所得之他人，成為沒收之對象，惟公司法人非仰賴自然人之行為無從運作，倘該犯罪所得係由綜理公司業務之負責人實質支配管領，或另移轉予其他人，公司事實上已無犯罪所得，事實審法院復就上情調查明確，乃逕對該負責人諭知沒收犯罪所得，仍屬適法。至犯罪所得及追徵之範圍與價額認定顯有困難時，考量犯罪利得沒收性質上類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，乃賦予法官於個案以估算方式認定犯罪所得及追徵之範圍與價額之權限。原判決就劉仲仁父子即自然人部分之沒收，已敘明其等共同竊取之公有財物即屬其等之犯罪所得，然業依原判決附表四所載之流向分別充為採購交貨品、售予東闔公司變價得財、交給下游廠商開模，抑或自行留存，故依前揭各種財物流向方式依原判決附表三、四所載之方式逐一估算各項軍品用料之價額為犯罪所得。劉仲仁父子復於原審審理時已共同將前開犯罪所得全額繳回，而適用貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其等之刑度，自應就該等犯罪所得宣告沒收等旨，自無不合。依照原判決認定之事實，劉仲仁既為實際代表蓮聖公司與金榮祥公司對外簽約之實際負責人，劉家呈則依其父劉仲仁之指示執行前揭公司相關業務，黃柏璁與張家維竊得之公有財物亦係直接交給劉家呈收受，而以前述流向分別轉交給依契約應受貨之對象、下游廠商或由劉仲仁父子自行留存，足見本案竊取公有財物之不法行為與劉仲仁父子具有直接關聯，劉仲仁父子對於本案竊得之軍品料件有實質管領、支配之處分權限，惟依調查所得，就其等對上開犯罪所得之分配狀況不明，原審乃由其等共同負沒收之責，尚無違誤。再者，第一審就本案其餘圍標廠商等共犯或相關法人部分依簡式審判程序所為之判決（下稱乙判決），就金榮祥公司、蓮聖公司此等法人部分，載敘上述2家公司之從業人員劉仲仁因執行業務犯政府採購法第87條第4項等罪，各科處罰金及諭知相關犯罪所得之沒收、追徵（經第一審判決後，金榮祥與蓮聖公司未上訴而確定），參酌此部分犯行之不法性在於取得訂立採購契約機會之方式，並非採購契約之履行本身，是以犯罪直接利得之認定，應限於前揭2家公司因取得訂立採購契約機會可賺取之利潤，乃以前揭2家公司營利事業所得稅結算申報之純益率，作為估算履行因該案犯行所獲之利得。足見甲判決與乙判決各係以不法犯罪行為之直接關聯利得、何人對犯罪所得具有事實上之支配處分權限，作為不同犯罪主體、沒收客體之判斷標準，而分別就劉仲仁父子涉及之竊取公有財物罪、前揭2家公司因從業人員犯政府採購法第87條第4項之罪，以不同估算方式各自計算應予沒收、追徵之犯罪所得。上述自然人與法人應予沒收之犯罪所得分屬不同客體，並無同一犯罪利得遭重複剝奪之情形。劉仲仁父子上訴意旨泛言其等與上揭2家公司係法律上相互獨立之個體，劉仲仁等4人共同不法竊取之公有財物其不法利得應歸屬於金榮祥與蓮聖公司所有，原判決不應對劉仲仁父子諭知沒收，或謂原判決就同一品項軍品料件之堪品、新品，不應以相同方式估算價額等語；抑或混淆自然人與法人人格，謂劉仲仁參與投標後因本案遭羈押被迫無法履約，遭沒入履約保證金，所受損害已超過獲利，原審諭知沒收顯有過苛，有調查職責未盡、理由不備、適用法則不當等違背法令等語，核係依憑己意曲解法律或就原審業已認定說明之事項再為指摘，或就非屬自己上訴利益之他人沒收範圍予以爭執，均非適法之第三審上訴理由。

十一、綜上，現役軍人竊取公有財物是否應適用貪污治罪條例第4條第1項第1款規定處罰，應綜合其具體職掌、所屬組織功能及犯罪方法，判斷行為人是否藉由其職務之實質密接關連性，達成實現犯罪之目的，並不以其職務對於被竊財物具有直接保管權限為必要。本案行為人因職務而對公有財物之接收、庫儲、設施或管理流程具有特殊之資訊、接近或利用機會，並藉此遂行竊取，應認具有職務關連；縱其犯罪手段係未經授權使用帳號、鑰匙並違反進出規範為之，亦不當然足以否定其職務關聯。綜合前旨及其餘上訴意旨，劉仲仁等3人及黃順暉係持已為甲判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於原審取捨證據與自由判斷證據證明力暨刑罰裁量職權之適法行使，或就不影響於判決本旨事項之枝節問題，徒以自己之說詞，任意指為違法，或就未經原審判決之犯罪事實、罪名、罪數再為爭辯，或非依據卷內資料漫為指摘，均非足以影響判決結果之合法第三審上訴理由。其等此部分之上訴違背法律上之程式，均應予以駁回。本件既從程序上駁回，黃順暉所請諭知緩刑部分，亦無從審酌，附此說明。貳、劉仲仁、劉家呈關於犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之不違背職務交付賄賂罪（原判決附表乙編號2）、黃順暉所犯洩漏國防以外秘密罪（原判決附表甲編號18）、劉仲仁與上訴人蔡逢禧所犯刑法第339條第1項詐欺取財罪部分（劉仲仁為原判決附表乙編號2至4，蔡逢禧為乙判決附表甲編號24至26所示之沒收）部分

一、刑事訴訟法第376條第1項各款所定之案件，經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院，該條項規定甚明。又沒收雖為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，已非刑罰之從刑；然法院諭知「刑事沒收」與宣告「罪刑」之判決，既同以被告之刑事違法（或犯罪）行為存在為前提，則關於第二審判決諭知沒收被告犯罪所得財產部分，得否上訴第三審法院，自應與刑罰部分同依所涉犯罪是否屬於同法第376條所定不得上訴第三審法院之案件為斷。

二、本件原判決就劉仲仁父子關於犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之不違背職務交付賄賂罪（原判決附表乙編號2）、黃順暉所犯洩漏國防以外秘密罪（原判決附表甲編號18），以及劉仲仁所犯刑法第339條第1項詐欺取財罪部分（原判決附表乙編號2至4），均係維持第一審之有罪判決，駁回劉仲仁父子、黃順暉此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第5款所定不得上訴第三審法院之案件，又無同條項但書所示情形。又蔡逢禧所犯刑法第339條第1項詐欺取財罪部分，經第一審以乙判決附表甲編號24至26判決有罪並諭知相關沒收，蔡逢禧僅就沒收部分提起第二審上訴，原審審酌後仍維持第一審之沒收諭知，駁回蔡逢禧此部分之上訴，依前揭說明，蔡逢禧關於此部分沒收，亦不得上訴於第三審法院。劉仲仁父子、黃順暉與蔡逢禧就此等不得上訴第三審之部分提起上訴，為法所不許，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　26　　日刑事第八庭審判長法　官 梁宏哲法　官 楊力進法　官 陳德民法　官 鄭富城法　官 游士珺本件正本證明與原本無異書記官 張齡方中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　1 　　日