毒品危害防制條例

事　實

一、Ａ０３明知甲基安非他命、MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸，下稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine）分別為毒品危害防制條例第2條第2項、第3項所管列之第二級毒品、第三級毒品，且已預見上開毒品可能混合2種以上之毒品成分，依法均不得持有、販賣，竟意圖營利，基於縱販賣第二級毒品而混合2種以上毒品亦不違反本意之不確定故意、販賣第三級毒品之犯意，於民國114年9月28日前某時，在社群軟體X上以暱稱「胡適」（@House0629x）發布「03裝備營」、「03缺裝備找我 快下班了」、「03裝備歡迎詢問 菸（圖示）飲料（圖示）丸子（圖示）」等內容之貼文，向不特定之人兜售上開毒品。經臺北市政府警察局大同分局員警執行網路巡邏時發現，喬裝買家與微信暱稱「Jing」之Ａ０３聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）1萬5,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（約9公克）、第二級毒品搖頭丸2顆（內摻有第二級毒品甲基安非他命成分）之合意，並相約於114年9月28日19時許，在臺北市○○區○○○路000號前交易。嗣於114年9月28日18時41分許，Ａ０３駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往上開交易地點，為警上車確認身分、毒品及要求Ａ０３清點價金之際，經警表明身分後當場逮捕，並扣得如附表所示之物，上開交易則因員警欠缺購買真意而未遂。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理　由

壹、程序事項本判決所引用被告Ａ０３以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院訴字卷第41頁、第81頁至第82頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由

（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（114偵22954卷第15頁至第23頁、第91頁至第97頁、本院訴字卷第41頁、第81頁至第82頁），並有臺北市政府警察局大同分局寧夏路派出所114年9月29日職務報告（114偵22954卷第13頁至第14頁；114偵22955卷第11頁至第12頁）、社群軟體X暱稱「胡適」(＠House0629x)對話紀錄截圖（114偵22954卷第25頁至第27頁；114偵22955卷第23頁至第25頁）、通訊軟體wechat暱稱「Jing」對話紀錄截圖（114偵22954卷第29頁至第31頁；114偵22955卷第27頁至第29頁）、通訊軟體微信語音通話、語音訊息譯文（114偵22954卷第33頁；114偵22955卷第31頁）、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（114偵22954卷第47頁至第51頁；114偵22955卷第45頁至第49頁）、交通部民用航空局航空醫務中心114年11月3日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（114偵22954卷第141頁至第143頁；114偵22955卷第131頁至第133頁）、扣案物及採證照片（114偵22954卷第59頁至第61頁；114偵22955卷第57頁至第60頁）、被告持用手機與毒品上游之手機通訊軟體TELEGRAM、FACETIME之對話紀錄及帳號資訊截圖（114偵22954卷第63頁至第64頁；114偵22955卷第61頁至第62頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛照片（114偵22954卷第65頁至第66頁；114偵22955卷第63頁至第64頁）附卷可查，及如附表所示之物扣案可證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

（二）再按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。經查，本件被告於本院準備程序時供稱如果這次有成功賣給警察，我可以賺1,000元等語（本院訴字卷第41頁），是堪信被告確有營利意圖，至為灼然。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告於114年9月28日18時41分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往上開交易地點，為警上車確認身分、毒品及要求被告清點價金之際，經警表明身分後當場逮捕而查獲，是被告既已著手實施販賣毒品行為，乃因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。

（二）按毒品危害防制條例第9條第3項：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」之規定，係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，此有該規定之立法理由可資參照。查扣案如附表編號3所示之搖頭丸（內摻有第二級毒品甲基安非他命成分），均在同一藥錠內檢出混合2種以上之第二級毒品搖頭丸、甲基安非他命成分，業如前述，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上毒品之獨立犯罪類型。

（三）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前，意圖販賣而持有上開毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品罪，而漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之獨立罪名，尚有未恰，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告及辯護人變更後之罪名（見本院訴字卷第75頁第76頁），已保障其刑事辯護防禦權，爰依法變更起訴法條。又被告所涉上開毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之犯行部分，雖經本案檢察官不另為不起訴處分之諭知（詳見本案起訴書第6頁），惟經本院認定構成犯罪，已如前述，而上開不另為不起訴處分本不具實質確定力，亦不影響法院在檢察官起訴事實之範圍內，認定事實及適用法律職權之行使。

（四）被告係以一行為，同時觸犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪論處。

（五）刑之加重事由　　被告本案所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑（無期徒刑部分不予加重）。

（六）刑之減輕事由

1.被告已著手於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行，惟佯裝買家之員警自始並無購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑至2分之1。

2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明定，考其立法意旨，為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，乃對製造、販賣、運輸毒品者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。查被告於偵查及審判中均自白本件販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加（毒品危害防制條例第9條第3項）後減（刑法第25條第2項）再遞減（毒品危害防制條例第17條第2項）其刑。

3.復按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨可參）。又本案被告於偵查、本院準備程序及審理時均已自白販賣第三級毒品未遂犯行，符合刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，惟被告所犯販賣第三級毒品未遂罪屬想像競合犯其中之輕罪，故就此部分由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌減輕事由。

4.毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。再該項所稱「因而查獲」，固不以經檢察官提起公訴或法院判決有罪為必要。惟若所供僅有單一指述、別無佐證者，致對該被供出之其他正犯或共犯無從為訴追，或嗣後獲不起訴處分、判決無罪確定，均仍無前揭減輕或免除其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第6277號判決意旨參照）。申言之，被告之「供出毒品來源」，調查或偵查犯罪之公務員因而對該對象發動調查或偵查並進而破獲，始足當之，非謂被告一有供出毒品來源，即應依上開規定予以減、免其刑。經查，本件經函詢臺北市政府警察局大同分局是否有因被吿之自白或供述供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情事，臺北市政府警察局大同分局覆以：因被告之說詞空泛，尚無法鎖定特定犯嫌，故本分局未有因被告供詞而查獲其他正犯或共犯等節，有臺北市政府警察局大同分局115年6月26日北市警同分刑字第1153042302號函在卷可資佐證（本院訴字卷第57頁）。是揆諸前開最高法院判決意旨，難認被告有提供已供出毒品上游之具體事證進而查獲其他正犯或共犯相關情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。

5.按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。本院審酌被告之犯罪情節，其係為貪圖不法利益而為本件犯行，其犯罪動機、目的具有相當程度之惡性，且其同時販賣未遂之毒品種類多達三種（如附表編號2至3所示），價金為1萬5,000元，毒品種類及價金數額均非少，其情節難認輕微，且被告另無特殊原因或堅強事由於客觀上有何情堪憫恕之情狀，兼之被告已適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，原法定刑已大幅減輕，尚無何情輕法重之情，無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，附此敘明。

（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟個人私利，無視國家制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利，若其販賣毒品行為既遂，將肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，應予非難，惟念被告犯後坦承犯行，應具悔意之犯後態度（其中所犯想像競合犯輕罪之販賣第三級毒品未遂犯行部分符合刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定），且未實際賣出並交付予他人即為警查獲，尚未流入市面，另參酌被告之犯罪動機、目的，本案預計販賣及實際扣案毒品數量、被告之前科素行（見被告之法院前案紀錄表，本院訴字卷第85頁至第89頁）、暨被告於本院審理中自陳高中肄業之智識程度、未婚，需要扶養祖母，現從事粗工工作，平均月收入約3萬多元之家庭與經濟狀況等一切情狀（本院訴字卷第83頁），量處如主文所示之刑。

（八）得否為緩刑宣告之說明至被告之辯護人雖請求為緩刑宣告等語（本院訴字卷第83頁）。然按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。本案被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，並未受2年以下有期徒刑之宣告，自不符合前開緩刑之要件，併此敘明。

三、關於沒收

（一）按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號3所示之搖頭丸（內摻有第二級毒品甲基安非他命成分）2顆，為被告本案所販賣之物，經鑑驗結果，確檢出第二級毒品搖頭丸及甲基安非他命成分（鑑驗結果及證據出處詳如如附表編號3「鑑驗結果與備註」欄所載），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。

（二）再按毒品危害防制條例第18條第1項中段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院96年度台上字第728號、98年度台上字第6117號判決意旨、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。查扣案如附表編號2所示之愷他命1包，確檢出含有第三級毒品愷他命成分（鑑驗結果及證據出處詳如如附表編號2「鑑驗結果與備註」欄所載），上開物品為被告遂行前開販賣第三級毒品未遂犯行之物，參酌前揭所述，前開愷他命1包屬違禁物；而盛裝前開愷他命1包之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第三級毒品，亦屬違禁物，是除因鑑定用罄而滅失部分外，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

（三）復按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項已有明定。本件扣案如附表編號1所示之藍色IPHONE 14PLUS手機（含SIM卡1張），被告供稱有作為本案犯罪所用等語（本院訴字卷第45頁），是足認上開扣案物均屬供被告本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

（四）又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告於本案交易尚未完成之際即遭警員逮捕，卷內復查無積極證據可認被告因本案犯行而獲有犯罪所得，自無犯罪所得應予宣告沒收之問題，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官Ａ０２提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　9 　　日刑事第三庭審判長法　官　蘇琬能法　官　許凱翔法　官　劉正祥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。書記官　鄭開鴻中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　9 　　日所犯法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：

編號 扣案物 數量 鑑驗結果與備註 1 藍色IPHONE 14PLUS手機（含SIM卡1張） 1支 無 2 愷他命（含包裝袋） 1包 ①鑑驗結果：白色結晶1袋，實稱毛重9.4300公克，淨重9.1650公克，取樣0.0142公克，餘重9.1508公克，檢出愷他命成分。純度98.7％，純質淨重9.0459公克。 ②證據出處：交通部民用航空局航空醫務中心114年11月3日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（114偵22954卷第141頁至第143頁；114偵22955卷第131頁至第133頁）。 3 搖頭丸（內摻有第二級毒品甲基安非他命成分） 2顆 ①鑑驗結果：深綠色MONCLER商標造型圖樣2粒，淨重0.5080公克，取樣0.0723公克，餘重0.4357公克，檢出第二級毒品搖頭丸及甲基安非他命成分。 ②證據出處：交通部民用航空局航空醫務中心114年11月3日航藥鑑字第0000000號（114偵22954卷第141頁至第142頁；114偵22955卷第131頁至第132頁）。