選任辯護人 徐韻晴律師(法扶律師) 上列上訴人因性騷擾防治法案件，不服臺灣花蓮地方法院113年度原易字第54號中華民國113年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署112年度偵字第6982號），提起上訴，本院判決如下：
一、原判決之刑(含定應執行刑)撤銷。
二、前開撤銷部分，洪正龍犯修正前性騷擾防治法第二十五條第一項之性騷擾罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯修正前性騷擾防治法第二十五條第一項之性騷擾罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
一、上訴人即被告洪正龍(下稱被告)於本院審理時陳稱：「我現只針對量刑部分上訴，其餘部分不在上訴範圍」(見本院卷第118頁)，則在檢察官未對原判決提起上訴之情況下，依刑事訴訟法(下稱刑訴法)第348條第3項規定，本案本院審理範圍，僅限於原判決所處之刑(含定應執行刑)，至認定事實、論罪部分，均不在本院審理範圍。
二、本案固經本院撤銷改判(詳後述)，然因不在本院審理範圍之原判決認定事實、論罪等部分，為本院審理原判決所處之刑是否適法、妥適之基礎，爰依刑訴法第373條規定，引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由，復就證據部分補充「被告於本院審理時之自白(見本院卷第118、121頁）」。
三、撤銷改判之理由及量刑(含定應執行刑)：(一)原審就被告所為量刑，固非無見。惟查：
1、按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權裁量之事項，惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法，此即所謂「罪刑相當原則」(最高法院112年度臺上字第2156號判決參照)。而罪刑相當與否，係以反應責任之不法內涵本體為判斷準據(最高法院110年度臺上字第223號判決參照)。亦即，刑罰之輕重應與行為人罪責之嚴重性(行為不法、結果不法、罪責)相呼應(最高法院105年度臺上字第497號判決參照)。又法院量刑時，自應綜合考量一切量刑因子，不能偏執一端，且刑法第57條明定科刑時「應以行為人之責任為基礎」，是量刑時首應考量者，乃足以反映行為人責任輕重之「犯罪情狀(如犯罪之動機或目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害等)」，繼再斟酌與特別預防、一般預防等刑事政策有關之「一般情狀(如犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度等)」，亦即先以「犯罪情狀」所反映之行為人責任輕重，於法律所定處斷刑之範圍內，劃出一定之上下限幅度，於該上下限幅度內，繼而考量「一般情狀」反映出之特別預防、一般預防需求，以具體決定被告之刑種、刑度(刑量)、是否應處實刑抑或給予緩刑或易科罰金之機會，以及是否宣付保安處分等宣告刑，方屬適當(最高法院112年度臺上字第5112號判決參照)。再按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，應考量犯罪行為人(即被告)是否悔悟、悔悟之程度及有無盡力賠償被害人之損害，而就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括(1)被告行為後，有無返還(提出)全部犯罪所得、說明犯罪所得之去向及與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及(2)被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素。後者，除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以從輕量刑之審酌(最高法院113年度臺上字第989號判決參照)。經查：
(1)告訴人即代號BS000-H112047號(真實姓名年籍詳卷)因被告性騷擾行為受有驚嚇、不適(見警卷第17頁，原審卷第129頁)，於案發後經醫師診斷有「焦慮狀態」(見偵卷存放袋內亞東紀念醫院診斷證明書)，干擾、破壞告訴人與性有關之寧靜、和平狀態，固有可議。然查：①被告與告訴人係遠房親戚(見警卷第9頁，偵卷第59頁)，彼此間不熟，平時亦無往來(見偵卷第33、59頁，原審卷第127頁)，被告所為尚未損及親屬間之信賴及倫常；②告訴人於原審審理證稱：其推開被告後，被告朝伊「嘻嘻哈哈的」(見原審卷第126頁)，核與被告於警詢供稱：「大家都在嬉鬧」(見警卷第9頁)相符，可徵被告係酒後輕佻戲弄告訴人之犯罪動機及目的，與一般俗稱「吃豆腐」情形，不分軒輊；③案發時為部落舉辦豐年祭跳舞及路跑活動，人潮眾多，現場氣氛熱鬧歡樂，告訴人可及時獲得在旁他人援助，與在密室內(或無其他人在旁)孤立無援相較，侵害情節亦屬有別；④被告係徒手觸摸告訴人左臀部位2下、徒手自告訴人背後環抱頸部，與直接對被害人親吻、觸摸胸部及下體等情況，侵害程度顯有差異，而被告對告訴人先後2次所為，程度上亦有區別(即被告徒手自告訴人背後環抱頸部，應較其徒手觸摸告訴人左臀部位2下為重)。是被告行為不法、結果不法均難謂嚴重，在修正前性騷擾防治法(下稱修正前性騷法)第25條第1項規定刑度為「處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣(下同)10萬元以下罰金」，選擇「拘役」刑種及據此劃定責任刑框架，應較能反映其責任輕重之犯罪情狀事由，原審似過度強調偏重告訴人所受損害、被告犯後態度不佳，並對被告犯罪手段為過度不利評價，復未區別2次性騷擾犯行之行為不法、結果不法仍有程度上差異，均量處有期徒刑4月，尚難認所處刑罰與被告之罪責程度相呼應，難謂合於罪刑相當原則。
(2)告訴人固無意願與被告洽談和解且表示不能再縱容被告(見本院卷第127頁，偵卷第37頁)，惟如過度強調被害感情，恐使刑罰制度流於私物化，參以縱為同樣被害內容，各被害人表示之處罰感情可說千差萬別，如為被害感情過度牽引拉扯，恐亦有損害處罰公平性及對應責任之刑事處罰原則（亦即：只對要求重判之被害人，始對被告從重量刑，應難認為相當）。況如對被害感情無質疑之傾斜，亦恐會發生逾越行為責任之刑罰結果，使責任主義本質之行為責任限制刑罰機能難以發揮作用之虞。因此，被害人感情之考量對象，應非激烈之被害感情本身，而是被害人遭受被害時，一般來說，對於其平素生活會產生如何之身體、精神、經濟或社會上之不利益，而盡可能謀求被害情狀之「客觀化」。是尚難單憑告訴人無意願與被告和解，遽對被告為不利之量刑或量處超過其行為責任之刑罰。
(3)被告已於本院審理時自白犯行不諱(見本院卷第118、121頁)，且表達有意願透過親戚與告訴人洽談和解(見本院卷第123頁)，顯有悔悟之心及欲彌補告訴人所受損害之誠意，犯後態度已有改變，有改過醒悟之情；又被告近14年內並無法院判罪處刑紀錄(見本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，可徵其素行品行非差；另被告係務農及從事臨時工，月入約2萬餘元，尚須扶養配偶及1名未成年子女(無臨時工則無收入，見本院卷第121頁)，基於減少因被告入監受實刑，受扶養親屬遭受痛苦之福祉政策理由，或強化被告因與受扶養親屬之責任感及牽絆所生改善更生欲望。上開有利於被告之量刑事由，均為原審未及(疏未)審酌或評價錯誤(見原判決第10頁)。
2、綜前，原判決關於刑之宣告，尚有未洽，被告上訴請求從輕量刑(見本院卷第118頁)，為有理由，應由本院就原判決關於量刑(含定應執行刑)撤銷改判。(二)量刑(含定應執行刑)：
1、爰以行為人之責任為基礎，審酌本案犯罪情狀及一般情狀事由，以及檢察官、告訴人、被告及其辯護人之意見(見本院卷第121至123、127頁)，暨衡酌「罪刑相當原則」等一切情狀，量處如主文第2項所示，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
2、另審酌被告所犯上揭2罪，犯罪時間上甚近，犯罪手段、罪質及所侵害之法益均相同(同一告訴人)，具相當之責任非難重複程度，復衡酌上揭2罪所侵犯之法益不具有可回復性，以及反應被告之人格及犯罪傾向等情狀，以及刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，以及被告復歸社會之可能性，爰以刑法第51條第6款所定外部界限為基礎，就被告所犯2罪，定其應執行刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準。(三)被告固合於刑法第74條第1項第2款緩刑之消極要件，且犯後自白犯行，然本案所為並非初犯，且非過失犯，更非激於義憤而為，復無即將入營服役、現正就學，亦無身罹疾病須長期醫療而不適合刑之執行，又無因執行短期自由刑將使其家庭生活陷於困難，與法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1項規定不符，難認有以暫不執行為適當之情形，是辯護人請求宣告緩刑(見本院卷第122頁)，洵非可採。據上論斷，應依刑訴法第348條第3項、第373條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。本案經檢察官羅美秀偵查起訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 11 月 13 日刑事第一庭審判長法 官 林信旭法 官 張健河法 官 顏維助以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中 華 民 國 113 年 11 月 13 日書記官 秦巧穎附錄本案論罪科刑法條全文：修正前性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。前項之罪，須告訴乃論。
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