加重詐欺等罪

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限: (一)得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。(二)得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。(三)得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。(四)得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條亦有明文。依上揭規定，若有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意。前開選擇權專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法（最高法院110年度台非字第83號判決要旨、最高法院刑事大法庭111年度台非大字第43號裁定要旨參照）。二、經查，被告吳緯宸因三人以上共同詐欺取財罪等案件，經判處如原判決附表主文欄所示共7罪之刑，其中附表編號1至5及7之罪分別判處有期徒刑9月、9月、9月、1年2月、9月、7月等刑，均屬不得易服社會勞動之罪；附表編號6之罪判處有期徒刑6月，為得聲請易服社會勞動之罪。依前揭裁判要旨，法院於審判中不得就受刑人所犯各罪所處之有期徒刑逕行合併而定應執行刑；原審法院於主文逕定應執行刑3年6月，顯屬違法不當。三、上開原審法院判決既有違背法令之處，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又裁判確定前犯得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰，此觀刑法第50條第1項但書第3款、第4款、第2項規定即明。而案件尚在審理時，無從認被告已獲取充分資訊，得有效行使刑法第50條第2項之選擇權。是以刑法第50條第2項僅規定受刑人得請求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選擇權，乃立法者有意省略，並非法律漏洞，自不得以填補法律漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法院定應執行刑。此一選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使，則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法，此為本院統一之法律見解。本件被告吳緯宸因加重詐欺等罪案件，經原判決論處如其附表所示三人以上共同詐欺取財各罪刑（共7罪），合併定應執行刑為有期徒刑3年6月確定。惟原判決關於被告所犯該附表編號1、2、3、4、5、7所示之罪，各處有期徒刑9月、9月、9月、1年2月、9月、7月，屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪；關於其所犯該附表編號6所示之罪，處有期徒刑6月，雖不得易科罰金（刑法第339條之4第1項所規定法定刑為1年以上7年以下有期徒刑），惟被告仍得依刑法第41條第3項之規定，聲請易服社會勞動。依前揭說明，法院於審判中，自不得就被告所犯上開7罪併合處罰。原判決逕就被告所犯上開7罪合併定應執行刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷，以資救濟。另被告於執行時，仍得決定就上開7罪是否請求檢察官聲請法院裁定定應執行刑，為兼顧被告權益及避免勞費，認無就上開不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪部分，定其應執行刑之必要，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　7 　　日刑事第一庭審判長法　官 徐昌錦法　官 張永宏法　官 楊智勝法　官 黃紹紘法　官 林海祥本件正本證明與原本無異書記官 邱鈺婷中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　11　　日