上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，對於臺灣新北地方法院中華民國114年3月31日第一審確定判決（113年度金訴字第2445號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度軍偵字第160號、113年度偵字第24653、31032、51587號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
原判決關於黃敏溢定應執行刑部分撤銷。
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。再按判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；又檢察官發現有前條情形者，應具意見書將該案卷宗及證物送交最高檢察署檢察總長聲請提起非常上訴，刑事訴訟法第441條、第442條分別定有明文。第按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：..四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第54條規定定之，刑法第50條第1項第4款、第2項亦有明文規定。是若有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定其應執行之刑，屬賦予受刑人選擇權之有利規定；審判中之案件，被告尚未獲取關於判決結果之充分資訊，就符合刑法第50條第1項但書情形之數罪，並不得依刑法第50條第2項規定，請求法院定應執行刑，而須待判決確定後，方得以受刑人身分，行使其選擇權，請求檢察官向法院聲請之，最高法院109年度台非字第162號、112年度台非字第3號判決及111年度台非大字第43號裁定意旨可資參照。
二、經查，被告黃敏溢因犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑8月，又犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑6月。應執行有期徒刑1年。惟其中判處有期徒刑6月部分係屬得易服社會勞動之罪刑，判處有期徒刑8月屬不得易服社會勞動之罪刑，依刑法第50條第1項但書第4款及同條第2項規定，應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，惟原判決逕就此符合刑法第50條第1項但書之2罪合併定應執行刑為有期徒刑1年，有判決不適用法則之違法。三、綜上，原判決有適用法則不當之違背法令，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。貳、本院按：
一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又裁判確定前犯得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰，此觀刑法第50條第1項但書第3款、第4款、第2項規定即明。而案件尚在審理時，無從認被告已獲取充分資訊，得有效行使刑法第50條第2項之選擇權。是以刑法第50條第2項僅規定受刑人得請求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選擇權，乃立法者有意省略，並非法律漏洞，自不得以填補法律漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法院定應執行刑。此一選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使，則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法，此為本院最近之一致見解。
二、查被告黃敏溢經原判決論處刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）既、未遂各1罪，就被告所犯加重詐欺既遂罪部分量處有期徒刑8月，屬不得易科罰金及易服社會勞動之罪，所犯加重詐欺未遂罪部分量處有期徒刑6月，屬得易服社會勞動之罪。則依前開說明，法院於審判中不得就上開不得易科罰金及易服社會勞動之罪與得易服社會勞動之罪併合處罰，乃原判決逕就被告所犯上開2罪合併定應執行有期徒刑1年，顯有判決不適用法則之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘原判決違法，洵有理由，應由本院將原判決關於被告定應執行刑部分撤銷，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 28 日刑事第二庭審判長法 官 林立華法 官 莊松泉法 官 陳如玲法 官 鄭富城 法 官 王敏慧 本件正本證明與原本無異書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 6 月 2 日
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