代 理 人 蔡尚謙律師陳子歆律師陳姿伃律師上列聲請人因兒童及少年性剝削防制條例案件，對於本院113年度上訴字第211號，中華民國113年8月28日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院112年度訴字第356號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第 20691號），聲請再審，本院裁定如下：
再審之聲請駁回。
一、聲請意旨略以：㈠聲請人於原判決確定後，發現足以動搖原確定判決所認定犯罪構成要件之新事實與新證據，即於民國114年9月間做成之最高法院114年度台上大字第1405號刑事大法庭裁定（下稱系爭大法庭裁定）所揭示之統一法律見解。㈡依系爭大法庭裁定之見解，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「違反本人意願之方法」，需達「壓抑或妨礙被害人意思自由」之程度，例如施以強暴、脅迫、詐欺等，使被害人「知情但意思決定受壓迫」而不得不為，此與單純 「被害人不知情」之狀態，有本質上之差異。㈢原確定判決認定之事實，僅為聲請人利用A女不知情之情狀進行側錄或竊錄。此種手段，依系爭大法庭裁定見解，客觀上並未對A女施加任何壓制其意思自由的行為，A女係因不知 悉拍攝行為而無從表示意願，並非其意願在受壓迫下遭到違反。 ㈣原確定判決將利用不知情直接等同於違反本人意願之方法，此一見解已與最高法院刑事大法庭之統一見解相悖。依新見解，聲請人之行為僅構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，而非同條第3項之加重罪責。㈤兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，而同條例第3項之法定刑為7年以上有期徒刑，兩者刑度差異極鉅，原判決適用法律錯誤，導致聲請人可能受有應受較輕罪名判決，卻誤受較重罪名判決之不利益。此顯已符合刑事訴訟法再審之要件。㈥綜上所述，原確定判決所持之法律見解，業經最高法院大法庭以統一裁定予以變更。此一新證據於判決確定後始成立，且單獨即可證明原判決適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項論罪，屬適用法律錯誤，聲請人應僅構成同條第1項之罪。此情符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所定「發現新證據，足認應受輕於原判決所認罪名之判決」之再審條件。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，足認受有罪判決之人，應受免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，固得聲請再審。但再審係為排除確定判決認定事實違誤之非常救濟制度，故依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合卷內其他有利與不利之全部卷證資料，予以判斷。至於法律見解（變更），即非原判決認定事實所憑之裁判，自不得執此事由認原判決認定之事實有誤。
三、經查：㈠聲請人經本院113年度上訴字第211號判決認其犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪（共5罪），判處罪刑後（業經最高法院上訴駁回）確定，並就認定聲請人犯罪及證據取捨之理由，詳述所憑之依據及得心證之理由，有本院前開判決書、前案紀錄表附卷可憑。㈡聲請人主張其所犯之罪，依上開最高法院大法庭裁定之新解，應僅構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，而非同條例第3項之罪，固非無見。惟查，本院所認定之犯罪事實（見本院原審判決附表各編號之『犯罪行為、方式』欄所示）與聲請人所主張之犯罪事實，均係「被告利用A女不知情之情狀，無故竊錄」，並無歧異之處，是原確定判決依聲請人所述（載），並無認定事實錯誤之問題；且如前所述，上開有關法律適用（見解），並非原判決認定事實所憑之事證；況裁判確定後，最高法院變更之法律見解與本案認定犯罪事實無任何關連性。申言之，法官就個案所適用之法律見解並非認定犯罪事實所憑之事證，縱判決確定後該見解有所變更，亦非判決確定後所產生之新事實、證據。㈢綜上所述，聲請人所主張之上開聲請再審事由，即原確定判決適用法律錯誤，此與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所規定得聲請再審之要件不符，是亦無再通知相關人等表示意見之必要；至於聲請人於再審書狀所載之「援引刑法第59條之規定，酌減其刑」及「考量被告犯態度，請予以緩刑」等等，因均屬准予再審後之科刑事項，自無再論述之必要。從而，本件再審之聲請為不合法，應予駁回。 據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 9 月 15 日刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶法 官 方百正法 官 莊鎮遠以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 115 年 9 月 15 日書記官 林佳蓉
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