妨害性自主

事實及理由

壹、犯罪事實朱ＯＯ為周○○之配偶（2人姓名及年籍資料均詳卷），周○○係代號AW000-A110025號未滿7歲女子（民國000年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A童）之保母。朱ＯＯ明知A童為年僅3餘歲之兒童，缺乏同意或拒絕為性行為之意思能力，竟基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，於110年1月22日19時至20時間之某時，在新北市ＯＯ區保Ｏ路（住址詳卷）之住處客廳內，趁周○○忙於處理其他事務未同在場時，逕以手指戳觸A童之陰蒂，致A童受有0.5公分之陰蒂撕裂傷，以此方式對A童為強制性交行為1次。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、證據能力(一)告訴人即A童之母（卷內代號AW000-000000A號，下稱A母）提出於110年1月22日與A童對話「保Ｏ路○」（詳細檔名詳卷）、「自Ｏ街」之錄音檔案、100年1月24日、100年3月4日A童錄影檔案：上訴人即被告朱ＯＯ、辯護人主張上開錄音、錄影檔案係屬對話之供述證述，依傳聞法則之規定，認無證據能力云云（見本院侵上更一卷一第70頁）。 然查：　⒈錄影（音）係以光學、科學之原理，進行機械性之操作所記錄之聲音、影像，屬於影音證據，若依告訴人所提供之錄音（影）內容仍屬連續，且確有該對話內容，並無語意不連貫或影響對話真意等情事，既不影響私人取證對話內容之真實性與完整性，事實審法院於審判中對於該私人影音之證物，復依刑事訴訟法第165條之1第2項規定予以勘驗，就證據之內容及其性質等待證事項，予以查驗比對，自得以該勘驗結果作為證據資料使用（最高法院115年度台上字第2633號判決意旨參照）。⒉A母所提出於110年1月22日與A童對話之檔名「保Ｏ路○」、「自Ｏ街」錄音檔案、100年1月24日、100年3月4日之A童錄影檔案，確實分別為A母於100年1月22日、100年3月4日與A童，及100年1月24日A童外婆與A童間之對話內容影音檔案，為A母於偵訊、本院證述明確（見他1227卷第37頁反面、本院侵上更一卷二第278至284頁），並經本院當庭勘驗上開影音檔案內容及筆錄在卷，合法調查確認屬實，有本院114年1月6日、113年12月2日勘驗筆錄及擷圖在卷可憑（見本院侵上更卷一第155至158、111至133頁）。而依本院勘驗結果，上開影音內容關於錄音部分，綜合周遭環境、A童聲音、發問者聲音等情，並無感受到A童受有身體或精神遭施以強制力；關於錄影部分，A童係在玩玩具，發話者與A童並無近距離觸及或靠近、擺弄A童身體，A童亦無遲疑、吞吞吐吐、神情緊張等情，足徵A童於各該對話中係具任意性而自由陳述，該等影音內容亦查無遭剪輯、變造、偽造之跡證，上開影音檔案經本院調查結果，其內容已於法院當庭勘驗而完整呈現，自具有證據能力，而得作為本案判決之依據。被告及辯護人主張此部分為屬傳聞而不得做為證據使用，尚非可取。(二)A童於110年3月12日檢察官訊問之陳述：A童於110年3月12日偵查中證述部分，因未滿16歲毋庸具結。被告及辯護人雖主張A童該次證述因家人多次詢問，並以誘導、利誘方式，造成A童為消除眼前壓力而產生錯誤記憶，影響其認知能力，復因檢察官亦以誘導、重複詢問等不正方式，且使用偵訊娃娃會讓A童回憶產生誤導，均存有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1規定並無證據能力（見本院侵上更一卷一第67頁），惟查： ⒈本院前審勘驗A童110年3月12日檢察官訊問過程錄影光碟，依詢答內容如實記載全文（引用辯護人聲請狀所為之錄音譯文全文，再就被告及辯護人主張無法聽清楚之部分再次勘驗），並經檢察官、被告及辯護人、告訴代理人當庭確認該言詞陳述轉譯為勘驗筆錄文字之正確性，製作勘驗筆錄（見本院侵上訴卷一第342至371頁）。是A童上開偵訊過程及內容，應以本院勘驗筆錄為據，合先敘明。⒉刑事訴訟法第159條之1第2項規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。而所謂「顯有不可信」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。兒童性侵害偵訊輔助娃娃係被複製成人體各部位器官之柔軟布娃娃，司法調查或偵、審機關人員使用此偵訊輔助娃娃作為輔助被害兒童陳述之工具，在於利用此類道具，藉由適當之線索與問題，俾改善年幼之被害者（尤其是2歲半至5歲半之幼童或智能有缺陷之兒童）對於所遭遇之性侵害事件描述或表達能力之不足，並緩和其驚窘之情緒，使被害兒童得以回想或重演過往事情之經過，經由簡單之口語對話或非口語之方式而為意思之表達。其旨在引起被害兒童之記憶，進而為事實之陳述，在類型上屬於記憶誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，應予容許。此與取證規範所禁止之虛偽誘導或錯覺誘導，尚屬有別（最高法院101年度台上字第4674號判決意旨參照）。又心理諮商師就其介入個案諮商直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為書面或言詞陳述，性質上乃陳述見聞情形之證人證詞，屬與被害人陳述不具同一性之獨立證據方法，非不得作為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。尤其被害人案發後的各種反應，既為協助法院判斷被害人證述可信度的指標之一，則藉由被害人案發後行止或諮商情形之辨識，說明被害人事件後的狀態，自可為法院綜合判斷被害人證述之實質證據憑信性之參考（最高法院111年度台上字第4553號判決意旨參照）。⒊本院前審依據被告及辯護人聲請，當庭勘驗A童於110年3月12日偵訊時錄音光碟並製作勘驗筆錄（見本院侵上訴卷一第343至371頁）。依前述勘驗內容，在偵訊過程中，檢察官先與A童建立關係，拉近與A童距離，漸漸進入詢問A童平日生活接觸者、與接觸者會做什麼活動，再進入周○○會幫A童洗澡穿衣問題，並開始詢問被告是否也會幫A童穿衣服，A童才明確回答「不喜歡」，檢察官再進一步詢問A童不喜歡被告的原因，A童表示被告「他會弄我」，並點頭同意檢察官所說被告會弄她屁屁，檢察官才接著詢問被告是如何弄A童屁屁，A童遂表示「戳下去」，檢察官再問用什麼東西戳下去，A童回答「手」，檢察官再問被告戳過A童幾次，A童答稱「1次」，繼而對於檢察官詢問A母發現A童流血後有無詢問A童、如何跟A母表示如何造成的問題，A童表示A母「有」問，她回答是「朱爸爸」弄的，是用「手」弄的，嗣檢察官問A童被告是弄她前面或後面、尿尿的地方或大便的地方，A童則明確回答「大便」，檢察官再詢問被告在弄A童時A童是躺著或站著，A童答稱「站著」，並且「要拉，拉拉著褲子」，表示沒有脫掉A童的褲子，最後檢察官要求A童使用巧虎玩偶指出被告是如何戳A童，A童指著檢察官拿著的巧虎玩偶兩腿中間偏向後側位置，並表示被告是弄她「屁股」等情，明顯可以表現因被告戳其屁屁而不喜歡被告，且能明白表示被告用手指戳的時候有拉開其褲子，並指出被告戳她的地方並非下體前面尿尿的地方，A童回答雖極簡短，但亦呈現對被告戳她一事之不喜歡之心理狀態，而詢問者並未有刻意影響其陳述任意性之不當發問，或有出於虛偽誘導或錯覺誘導之態度使用輔助娃娃之情形。則檢察官於建立關係後，以漏斗式從大範圍漸進式至縮小至案情內容，順著A童所言不喜歡被告一事，續問本案相關案情，並搭配偵訊娃娃訊問之，然並未暗示A童應如何回答，且關於被告究係碰觸A童身體何部位、如何觸碰等節，均係由A童自行陳述，足認檢察官縱有重複詢問或以玩偶作為輔助工具，均係為達到使A童喚起記憶，以確認被告之犯罪情節等事項之目的，核屬記憶誘導，A童於前揭偵訊中之陳述係出於真意，並無因檢察官訊問發生錯覺之危險。⒋而辯護人主張A母詢問A童時，不當誘導、暗示A童本案係被告所為，及A母在檢察官詢問過程中因情緒激動而落淚，致A童為迎合A母情緒而更改其供述或造成供述受污染云云。然本案係A童父母發現A童陰蒂流血後，先是以手機拍照詢問保母周○○，再詢問A童流血原因，為避免A童回答不完整致生誤會，A母先以開放性問題發問，再逐一過濾每一位與A童接觸之人，確認造成A童流血之人為何，此據A母於本院審理時證述明確，並有本院勘驗「自Ｏ街」、「保Ｏ路○」錄音檔案之勘驗筆錄可憑（見本院侵上更一卷第155至157頁）。可見A母並非一開始即鎖定被告為犯罪嫌疑人來誘使A童故意指證為被告，而係在A童已經說出造成其流血之人是被告的前提下，為求慎重而再行發問、過濾是否為他人，確認A童所指之人有無矛盾、錯誤之情形，自難認A母關於此部分之詢問，有辯護人所指不當誘導、暗示A童本案係被告所為，亦無A童見A母哭泣，為求肯定而迎合、更改其供述，而有供述受污染之狀況。從而，自A童整體詢問之全部過程及脈絡觀之，A童所稱之內容符合其生活情境及當時之認知能力，並無天馬行空或創造其全無之生活經驗，亦無不當誘導、暗示或使A童為迎合之詢答，客觀外部即無顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自具有證據能力。　(三)本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於於本院準備程序對該等證據能力均表示「沒有意見」（見本院侵上更一卷一第86頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。

二、證明力訊據被告固不否認於上開時間與A童一同在被告住處，並知悉A童為3歲，及A童經父母接回家後發現陰部流血，帶往國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）驗傷診斷結果有0.5公分陰蒂撕裂傷等情，惟矢口否認對A童有何強制性交犯行，辯稱：我完全不知道為何A童會受傷，是A母帶她回家後我才知道A童陰蒂受傷，我平常不會幫忙A童換尿布，也不會幫忙A童洗澡，都是周○○照顧的，我平常就是幫忙洗衣服、晾衣服，我完全不知道A童內褲為何殘留我的DNA等語。辯護人則為被告辯護稱：①案發當天被告返家至A童離開期間，除被告19時30分用餐後移動至客廳看電視，周○○也同在客廳期間，被告有與A童玩臉頰貼臉頰的水果遊戲外，被告並無任何時間可以對A童為侵害行為，且A童下半身穿學習褲、尿布跟外褲緊密三層，客廳又是開放空間，難以想像被告冒著被周○○發現的風險，遂行本案犯罪行為；②偵查中做過的4次DNA鑑定報告，前3次完全未驗出被告的DNA，第4次雖有驗出被告極微量DNA，然刑事警察局回函稱同居之人日常生活中因共同洗滌衣物或皮膚衣物相互摩擦沾染等情形，亦會留有共同居住人之微量DNA，臺大醫院回復意見也說明A童傷勢有可能是指甲劃傷造成，與周○○所稱照顧過程中有可能因此指甲不小心劃傷之證詞相符，A母因A童受傷而情緒受影響，所以往A童受侵害的方向去想；③114年進行的鑑定，結果只驗出A童的DNA，之所以沒有周○○等人的DNA，可能因時間而造成DNA流失外，也有可能是DNA遮蔽效應所致，主要型別A童殘留的DNA較大量，讓被告之微量DNA在檢測時後無法驗出；④幼童或身心障礙人屬於脆弱性證人，詢問時要避免誘導式、重複性問題，也要避免使用工具如偵訊娃娃，因為兒童無法分辨在玩還是回答問題，可能客觀上會造成記憶混淆，本案自Ｏ街、保Ｏ路的檔案都有誘導或利誘的錯誤引導A童回答的方式，而檢察官跟A母多次在A童旁邊討論，這樣的詢問可能讓A童記憶產生很大的混淆，且3歲孩童發展階段會有所謂「白謊期」，會將接觸的人事物上自己的想像力，拼湊成他深信不疑真實發生的事件，所以要將A童供述作為犯罪證據必須進行供述鑑定；⑤李顓雅醫師與李婕寧心理諮商師並不具有司法詢問員的資格與專業知識，無法就司法詢問的正確性給予正確的判斷與引導，在A童身上無法確認確實有發生創傷壓力症候群；⑥A童陰蒂受傷不等同是被告造成，依臺大醫院回函有其他的可能性；⑦被告接受新北市警察局測謊鑑定結果，亦研判被告對於A童下體傷勢在何處及如何造成，應不知情，可認定被告並無侵害A童之行為（見本院侵上更一卷一第66頁、卷二第365至372頁）。經查：(一)被告係A童保母周○○之配偶，其知悉A童於110年1月間係年僅3歲之兒童，且於110年1月22日19至20時許，有與A童一同在新北市中和區保Ｏ路之住處客廳內，嗣A童為父母帶返家中後，發現陰部流血而帶往臺大醫院驗傷，診斷結果受有0.5公分之陰蒂撕裂傷後，由臺大醫院通報性侵害犯罪事件，嗣A母拍攝A童受傷照片並將受傷情事告知周○○，周○○則以LINE傳送訊息予A童父親（下稱A父），告知其於案發當日約18時30分許要求A童如廁時，A童並未排斥由其擦拭，後於19時30分許再度要求A童如廁，但此際A童即拒絕由其擦拭等事實，為被告所不爭執，並據A母於本院審理時證述其與A父發現及驗傷診斷經過詳實（見本院侵上更一卷二第276至279頁），復有A童之性侵害案件代號與真實姓名對照表、臺大醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、A童傷勢照片、A母與周○○於案發日、A父與周○○於110年3月25日之LINE對話紀錄擷圖、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件被害人調查表附卷可稽（見偵14578限閱卷第1、2、12至15、6至8頁、偵14578卷第43至44頁），此部分事實首堪認定。(二)關於A童如何受傷之情形，業據A童供述如下：⒈A童於偵訊時對於檢察官詢問「在周○○家的時候喜不喜歡這個爸爸（指被告）？」時，答稱「不喜歡」，檢察官再詢問「為什麼不喜歡朱爸爸」時，A童表示「他會弄我」，之後檢察官復述「他會弄妳屁屁喔」，A童點頭，檢察官再請A童比出屁屁在哪裡、被告是怎麼弄A童屁股，A童則表示「戳下去」，檢察官再問用什麼東西戳下去，A童答稱「手」，檢察官再複述稱：手手喔用手手這樣戳下去，並詢問A童被告戳下去的時候會不會感到不舒服或痛痛的，A童搖頭並表示不會，稱被告只戳過其屁股1次，嗣檢察官分別詢問A童其尿尿、大便、被告弄的是哪個地方，A童則分別用手指指向身體前面、身體後面，並稱被告是弄其大便的地方；另對於檢察官及A母詢問哪裡流血之事，A童身體側身，頭右轉向A母，右手摸著屁股位置說「這邊」，並表示其沒有哭哭，也不會痛，被告之前並沒有摸A童的其他地方，在檢察官確認被告只有弄1次時，A童邊喝水邊點頭等語（見本院侵上訴卷一第368至370、351、358頁）。⒉本院當庭勘驗案發後A母、A父在家及帶A童前往臺大醫院驗傷途中，在家（檔名「保Ｏ路○」」）及在車上詢問A童（檔名「自Ｏ街」）之錄音檔案，內容如下（見本院侵上更一卷一第155至157頁）：⑴錄音檔案「保Ｏ路○」A母：今天誰弄妳，今天誰弄妳這裡？誰？蛤，米米，米米，米米，來，妳跟媽咪說，今天誰弄妳這裡？A童：爸爸A母：爸爸什麼時候弄的？來，媽媽抱抱，來A父：爸爸什麼時候弄妳妹妹阿？是弄妳妹妹嗎？A童：是A父：他怎麼弄，用手手弄還是用什麼？A母：沒關係媽咪保護妳，媽咪不會，媽咪不會A父：爸爸怎麼弄妳的？A母：妳跟媽咪說A父：爸爸怎麼弄妳？爸爸怎麼弄妳的？A母：那時候周媽媽在哪裡？A童：煮菜菜A母：煮菜菜，可是周媽媽說她煮菜菜爸爸還沒回來耶（女童發出「嗯」聲）。什麼時候弄妳的，妳跟媽媽說？媽媽明天帶妳去拿BB，妳跟媽媽說，爸爸什麼時候弄妳的？朱爸爸什麼時候弄妳的？妳跟媽媽說，寶貝，妳跟媽媽說好不好？A童：好A母：爸爸什麼時候弄妳的？跟媽媽說啊，爸爸什麼時候弄妳？米米，米米，妳跟媽媽說，爸爸什麼時候弄妳，用什麼弄妳？爸爸用什麼弄妳？A童：手手A母：手手弄妳。那那時候周媽媽在幹嘛？那時候周媽媽在嘛？米米，妳跟媽媽說，那時候周媽媽在幹嘛？米米，妳跟媽媽說，米米，米米（加重語氣），媽媽在問妳話，妳這樣沒有BB喔。爸爸弄妳的時候周媽媽在幹嘛？蛤，妳跟我說好不好？（女童發出「嗯」聲）那周爸爸在幹嘛，周媽媽在幹嘛？是在幹嘛？米米，媽媽在問妳話啊⑵錄音檔案「自Ｏ街」A母：米米，媽咪問你，媽媽、媽媽、周媽媽有這樣戳妳這裡嗎？有沒有？A童：（聽不清楚，隱約有「沒」的音）A母：沒有戳妳。阿朱爸爸有這樣戳妳嗎？A童：有A母：有喔。那媽咪有這樣子戳妳嗎？A童：沒有A母：啊巴比有這樣子戳妳嗎？A童：沒有A母：所以只有朱爸爸是不是？A童：是A母：那他用什麼，是用手手這樣戳嗎？A童：對（省略）A童：ㄟ，我看到，看到了警車A母：喔，警車喔。朱爸爸這樣是壞人，要叫警察捉走，對不對？女童：對A母：那妳這樣子還要去周媽媽家嗎？A童：不要　　⑶本院勘驗結果認於對話過程中，周遭環境、女童聲音及發問者之聲音，並未發現女童受有身體或精神遭施以強制力之情形。再參以A母對於上開錄音之情形，於本院審理時證稱：我永遠不會忘記，這個就是發生事情當天，我的手機還有這段錄音，我記得自Ｏ街這一份是在發生當下，我們要帶A童去驗傷，因為我們要等阿嬤從蘆洲來中和幫我們顧妹妹，我跟爸爸就帶A童去，那時候已經很晚了，我為了確認到底她講的是不是真的，我記得我有一直問她沒有錯，我一直問她「是誰弄妳的？」「是誰弄妳的？」，她就還是一樣講「爸爸，因為她都叫被告「爸爸」（音同把拔），保母周媽媽叫「媽媽」（音同馬麻），我們是「爸比」和「媽咪」，她就一直說是爸爸，我就覺得很懷疑，因為被告都是在大概19點回家，所以我就問她「那爸爸幾點回家，妳知道嗎」，然後她說「7點」，我就說「那周媽媽在幹嘛？」，她說「煮菜菜」，我那時候就覺得有點怪，因為周媽媽早就煮完了；上開錄音我會直接問A童「朱爸爸有沒有這樣戳妳」，我是先問她周媽媽，因為我想要確認她說「有」講的是不是真的只有在朱爸爸的時候她說有；錄音中我會直接問A童「朱爸爸有沒有這樣戳妳」，是因為一開始她在家裡的時候，是她先跟我們說「朱爸爸」，所以我在路上的時候，我再問她一遍，再跟她確認一次「他真的是有這樣子戳妳嗎？」之所以什麼不問她「是誰戳妳的？」是因為我一開始是先問周媽媽，再問她朱爸爸，再問她爸比，再問她媽咪，我想要確認是不是只有那個人時，她才說是，其他人她都說不是，我是把相關人都依序問過一遍，當下很混亂，我只想要確認我講到這個人，她會說是，其他人她都說不是，因為我想確認是不是只有朱爸爸，我就一個一個篩，因為她跟我講朱爸爸，我很怕她亂講，我怕她亂講，我問「用手手這樣戳妳？」是我在家裡的時候，我們就有問她「他是怎麼用妳的？」她一開始都不講話，然後我一開始想到的是「是不是用鳥鳥」，所以我就問她「是鳥鳥嗎？」她跟我說「不是」，然後在家裡，我問她「那是手手嗎？」她說「是」，所以我在車上，我又再問了她一次「是用手手嗎？」在家裡（即「保Ｏ路○」檔案）一開始我沒有錄到，A童回答時，我們太震驚，我也沒有錄，是後來我想要再確認的時候，我才錄的錄音，距離我們了解是被告所為才開始錄的時間1小時內，我記得那時候A童不太願意回答，所以我才用她很想要的會發出ㄅ一ㄅ一聲的條碼機希望她趕快告訴我到底是怎麼發生的，誰造成妳這樣受傷的，但我又覺得她說得有點怪怪的，所以我就一直在問她，她就回答好等語明確（見本院侵上更一卷二第279至284頁）。⒊另本院勘驗A童外婆於100年1月24日、A母於100年3月4日在A童家中詢問A童關於本案之情形，內容如下（見本院侵上更一卷一第111至113頁、擷圖見同卷第119至133頁）：⑴110年1月24日錄影檔案（女童在玩玩具）女聲：早上阿嬤幫你換尿布的時候啊，已經沒有流血了，好了，你知不知道你沒有流血，好了？女童：知道。女聲：誰把你弄流血的？女童：朱爸爸（小聲，玩玩具）。女聲：誰弄的？女童：朱爸爸（小聲，玩玩具）。女聲：用什麼弄的？女童：用那個女聲：用什麼弄的？朱爸爸用什麼弄那邊流血？用什麼？朱爸爸女童：用手手（小聲）女聲：用手手怎麼弄?（女童拿小汽車黑色零件玩具拿給外婆說：這個給你）他用手手怎麼弄？用手手弄哪裡？你弄給阿嬤看？用手手弄哪裡？（女童站起來右手伸進褲子内）女聲：啊手手怎麼弄？你有沒有哭？女童：有女聲：有喔。你有沒有叫他不要弄？女童：沒有。女聲：手手弄這裡喔，那他怎麼弄？女童：他就這樣子弄（女童手伸進褲内）女聲：就這樣子弄，你下次不可以給他弄喔。不可以隨便給人家摸妹妹。現在還有沒有流血了？女童：沒有。女聲：沒有了。痛不痛？女童：不痛。　　⑵110年3月4日錄影檔案（女童手裡拿著一個洋娃娃）女聲：誰戳他？女童：她說朱爸爸女聲：怎麼戳？女童：就這樣子（用手指戳地板）女聲：戳哪邊你幫我看？女童：戳下去（左手拿娃娃的手戳地板）女聲：戳哪邊，哪裡流血？女童：這裡（掀起娃娃裙子），屁股 。女聲：她戳哪裡？怎麼戳，你戳給我看？（女童右手戳娃娃陰部地方）女聲：這樣子戳喔，那她有哭哭嗎？女童：有。女聲：小美樂（娃娃名）哭哭喔。那你趕快幫她看醫生，你看有沒有流血。你看一下。女童：好啊。女聲：你幫她檢查。女童：好啊。女聲：醫生叔叔你幫他檢查一下。内褲要脫掉嗎？（女童戴上聽診器）女童：内褲要。 女聲：好，你看她有沒有流血？ 女童：好啊。女聲：小美樂會哭哭ㄟ女童：不會哭哭啦。女聲：醬她會不會很痛啊（女童動手脫下娃娃的內褲）女童：不會啦。女聲：真的喔。朱爸爸說她還有痛痛嗎？女童：有啊。（女童以聽診器幫娃娃聽診） 　⑶依本院勘驗之影像畫面可見，發問者詢問A童時，A童在玩玩具，發問者之身體並未近距離給予A童有何壓迫之感，亦未碰觸A童，A童之回答並無遲疑、吞吞吐吐或神情緊張之情形。佐以A母於偵訊中證稱：告證2是110年1月24日外婆問A童；告證3（即100年3月4日錄影檔案）是在3月初我又問1次，A童那天在幫小美樂（玩偶）看醫生，我問小美樂怎麼啦，A童說它流血了，我就問哪裡流血，A童就指下體，我問誰讓它流血，A童就說是朱爸爸等語（見他1227卷第37頁反面），復於本院審理時證稱：100年1月24日錄影檔案是案發後2日我媽媽傳送給我的，錄影地點在我們家，因為那幾天有時候我跟爸爸不在，阿嬤那時候來家裡顧，這是外婆單獨跟A童間的詢問；（100年3月4日錄影檔案）勘驗筆錄中的「她」好像是指小美樂，她說「小美樂說是朱爸爸」，後來我有給律師看，律師說「為什麼A童這麼小會模擬小美樂的狀況？」A童說那個洋娃娃跟她說是朱爸爸，我跟律師都很震驚什麼她會模擬娃娃，沒有人教過她，為什麼她會這樣講等語（見本院侵上更一卷二第278頁）。⒋綜合A童之陳述，及A母之證述，並本院勘驗所得，可見A童在A母、外婆、檢察官之詢問時，始終供陳其下體受傷係被告所為，甚至以小美樂娃娃演示加以具像並移情，其前後所陳未曾出現矛盾、模糊之情形，又關於被告究係碰觸A童身體何部位、如何觸碰各節，均係A童自行陳述及以動作比擬，且由A童在與A母、外婆或檢察官之詢答內容，均未曾出現有在其生活經驗以外，或超乎其年齡之認知能力以外之陳述。而A童陰蒂確有傷害流血，並有0.5公分撕裂傷，亦有臺大醫院出具診斷證明書及扣案學習褲（即下述鑑定書所載「內褲」，以下均以內褲稱）內側之底部血跡照片可憑，足見A童所證之經歷，並非自己憑空想像、捏造而來，或係受不當誘導、暗示而說謊，且其陳述有前述補強證據可佐，應屬可信。至A母固於本院審理時曾稱：當時我問她「（朱）爸爸怎麼弄妳？」問了兩遍她又不講，因為她一直不說，我有威脅利誘她，因為那時候我很急」等語，然A母進一步說明：當時我是拿條碼機的玩具，是要讓她把注意力拉回來，不是我真的「威脅」、「利誘」她等語（見本院侵上更一卷第282至283頁）。再觀諸此部分對話過程，固可見A母確因突然發現B１受傷而有急切之情，然此係在A童已供出弄傷她的人是「爸爸」即被告（即朱爸爸，爸爸音同「把拔」，依A母所稱當時A童都是叫被告「把拔，保母是「馬麻」，A父和A母是「爸比」和「媽咪」，見本院侵上更一卷第279頁），並非因A童始終未供出對象，始進一步以玩具喚回注意力，亦非A童說出其他對象，經A母以玩具誘惑、逼迫其說出被告，自難僅以A母於本院審理時使用「威脅利誘」之口語，遽認A童所述係在A母不當詢問之情形下而為不實之陳述。　　(三)再A童經臺灣新北地方檢察署檢察官囑託衛生福利部雙和醫院（下稱雙和醫院）為心理衡鑑評估及精神鑑定：⒈關於心智狀況、認知、記憶能力、表達能力部分，鑑定結果為：「依晤談觀察與精神狀態描述、精神科診斷、A童對欲鑑定案件的描述、A童的作證能力、記憶和表達能力評估之結果，認為1.A童認知功能正常，理解與表達能力皆合宜。A童對生活的經驗與經歷，可簡單的陳述，表達完整需引導，因年紀關係，A童較依附大人、有些微分離焦慮；A童陳述案件時，情緒有略為焦慮、迴避問題的情形，經母親安撫及吃點心穩定情緒後，仍可以切題回答。A童對於被侵犯的下體處，稱呼是「屁屁」、「妹妹」，描述方式符合年齡發展。整體而言，具有作證能力。2.家屬反映A童生活中提及性相關遊戲，此部分與其年齡較不相符，推測可能經歷性相關的經驗。」此有雙和醫院早期鑑定報告書在卷可稽（見他1227卷第23至30頁）。⒉參以實施前開鑑定之李顓雅醫師於本院審理時證稱：我擔任精神科醫師約15年，擔任兒童青少年的精神科醫師約10年資歷，有曾經做過司法鑑定的業務，平均1年會有3件左右，我是具有兒童青少年精神科醫師專業執照，我們在接這樣子的鑑定業務前，都有上事前的專業課程，是針對詢問智能不足或是兒童，妨害性自主相關被害人的一些訊問或是鑑定需要了解的訊息，所以我們所有做這個業務的醫師、心理師、社工師，即使在還沒有開始業務之前，都有上相關的專業課程，累積時數，有達到標準我們才開始接案；我寫雙和醫院早期鑑定報告書第28到30頁，作出鑑定前有參與詢問，在110年3月12日檢察官詢問A童的時候有在場，我們同時都在會談室裡面，檢察官在問的時候我們都在旁邊，是本於在場觀察評估及專業學識才做出的報告；我看完勘驗筆錄（即本院侵上訴卷一第343至372頁勘驗A童110年3月12日偵訊筆錄）後，當時A童說的跟當時反應，大概跟鑑定報告差不多，參考心理師的報告跟我們當天的觀察，A童的認知能力是在中等的智能，心智年齡符合她的年齡，認知程度中等、正常，她是有陳述的能力，但因為年紀的關係，有一些細節還是需要引導跟釐清才能夠更清楚，對於下體的部分，孩子也許她能夠理解或指認的部分比較有限，也許她就會覺得就是那個地方，但是在侵犯當下到底是確切碰到下體實際的哪個部位，也許對孩子來說，她並沒有辦法很清楚的去回憶或是指認，但A童對於被侵犯的下體處的稱呼是符合這個年紀可能會有的稱謂。因為我記得在檢察官問的時候，當下A童是一直強調說朱爸爸是從尿布那邊，是從後面伸進去，這個沒有呈現在報告裡面，但是我們後來有再重聽，她是有用玩偶示範，有表達這個狀況，因為她從頭到尾都是講屁屁，並沒有一下子說是戳尿尿的地方，一下子說屁屁的地方，如果這樣我們就會覺得有所疑慮，但是她從頭到尾都是講屁屁，所以我們當下這樣子聽的過程會覺得蠻一致的，除非是對照客觀資料不一致，才會覺得有所疑慮，我們綜合A童的症狀，可能有創傷後壓力症候群，但是它的因果關係是什麼事件造成的，沒有辦法確認，這個需要進一步釐清，會特別寫出來，不排除的話就是可能性很高，就是懷疑有。我們醫療的角色只是要確定孩子在這個環境是安全，心理上不會因為訊問而受到過大的創傷，所以這是醫療人員加入的主要原因，我們雖然是協助訊問，但是對於證詞相關能否達到證據的效用，這個是由司法專業判斷，我們在場只是要確認孩子情緒狀況是穩定的，他做出來的言論是可信的，當下是以A童發展符合年齡，敘事方式也符合年齡來作為判斷其證述可信性的主要依據，我們主要還會觀察A童的情緒反應，至少當下A童的情緒反應，在我們看來她的表達是沒有不自然，或是她在過度激動的狀況下可能講得不好，大概是會判斷她的情緒反應跟內容做一個比較等語（見本院侵上更一卷一第248至251、253至255、第402、406、408、413、416、421、422、428頁）。⒊參與前開鑑定之心理諮商師李婕寧於本院審理時證稱：我在107年開始擔任臨床心理師，在雙和醫院工作3年，現在是在坊間的心理治療所執業，我寫雙和醫院早期鑑定報告書第參點認知能力、心理評估的行為觀察跟測驗結果，在110年3月12日檢察官詢問被害人的時候有在場，我們同時都在會談室裡面，檢察官在問的時候我們都在旁邊，是本於在場觀察評估及專業學識才做出的報告。我只能從行為觀察去回憶小朋友當時的狀況，我可以確定的是，這個小朋友當時的語言表達與同年齡孩子大概是一致的，我看了這個勘驗筆錄（即本院侵上訴卷一第343至372頁勘驗A童110年3月12日偵訊筆錄），我覺得就跟A童的能力是一樣的，就是3歲小孩怎麼表達，她上面據實的陳述跟報告的能力是一致的，跟報告差不多。A童的認知能力其實是蠻平均的，不管是語言理解、視覺空間、工作記憶跟流體推理，是分佈平均的小孩，她當天的表達能力我們上面記錄的也跟3歲小孩表達能力是一致的，可以簡單描述，但是對於複雜的、抽象的就需要大人協助釐清。報告上面提出的智能評估魏氏幼兒智力測驗第五版，語文理解這個向度就是在陳述這個孩子的理解跟表達，這個分數做出來她是落在一般同齡常模組的程度，我們也有做另外一個發展篩檢量表0-6歲，這個孩子也與她3歲2月的能力是相符的；上面的行為檢核表是我做的，行為檢核表主要是由主要照顧者去觀察這個孩子近6個月來的表現，結果顯示這個孩子在情緒反應中裡面的焦慮、憂鬱跟退縮達到臨床的範圍，我們值得關注的程度。因為我們只有單次的行為觀察，只能看見當下被害人很困難跟媽媽分開，會哭、會緊張，其他後續的補充資料就會是由媽媽平常的長期觀察得知的，因為媽媽的觀察與臨床上的診斷是貼近的，就是孩子會有像做惡夢、害怕分開或食慾上等等的表現，所以我們就不排除有創傷症候群的可能性；雙和醫院早期鑑定報告書的可信度，我覺得這個孩子講出來的話是不是跟她的能力相符，就是這是不是一個3歲的小孩子能夠在語言上面表達出來的內容，我覺得她講出來的話的能力是沒有問題的，她不會是刻板性的回答，或者是背誦但她不理解這是什麼，所以我依照她的能力認為有可信度，就是他證述能力與小孩年相符，觀察她情緒狀態也是穩定的，可以一來一往的回應那些測驗的內容。另（就A童在檢察官詢問的對話中說被弄得地方是屁屁，待檢察官追問屁屁，A童則回答大便的地方，此與客觀證據不合）如果孩子被重複的詢問，有時候她可能相關的部位，但是不一定會特定的一直每次都百發百中的告訴你就是哪個部位，她有時候覺得壓力比較大的時候，或者是她被重複詢問覺得很煩的時候，有時候確實會講一個附近的位置，就是孩子有時候會變來變去的在如果你重複問，她覺得不想那麼認真的去回應的時候，有時候會有這樣子的表現等語（見本院侵上更一卷一第248至251、256、257、421至425頁）。⒋佐以當天陪同到場之新北市家庭暴力暨性侵害防治中心社工師盛永蕙於本院審理時證稱：這個案件是從臺北家防中心轉案過來的，我跟A母的接觸就知道A童有點緊張，所以A母也有提到說我和A童接觸時不要提供案情，因為我們也擔心孩子會被污染證詞，且經評估後認為A童年紀太小，要進行早鑑，我在跟A童互動的過程中沒有觀察到他有緊張、害怕、焦慮的反應，只有在要去雙和醫院的時候有給她做一些心理準備，告訴她那不是醫院，是去那裡玩，減輕她的緊張感，在雙和醫院的過程，我已經記不太清楚，我只記得我有在場的時候，沒有發現或注意到A母會跟A童講跟這個案件有關的事情等語（見本院侵上更一卷一第431、433、434、437頁）。　　⒌審諸雙和醫院係對精神醫學具有專業鑑定能力之機關，上開鑑定報告書係由該院精神鑑定專業人員實施鑑定後所出具，自具有相當之專業性。而證人陳述之內容，係以之供為證明被害人之情緒反應與心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據，以之推論被害人陳述當時之情緒、心理或認知，或是供為證明對被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，自屬適格之補強證據。是綜合前述李顓雅醫師、李婕寧心理諮商師證述當天在醫院受訊問、實施鑑定過程，與盛永蕙社工師證述家訪情形、陪同A童在醫院之觀察所得，及雙和醫院所出具之早期鑑定報告書內容，可知A童於案發當時之心智程度發展、陳述能力均符合其年齡，雖對較複雜、抽象事務之描述需要大人協助釐清，但不影響其陳述內容之可信度。是A童或陳稱被弄的地方是「屁屁」，然A童於案發及陳述時年僅3歲，照顧者對其使用之語彙及其生活經驗均不會以身體正確器官、構造名稱如「肛門」、「尿道」、「陰道」稱之，而會將褲子包住之下體部位稱之為「屁屁」，實符合其認知能力，且此部分亦據鑑定人李顓雅醫師明確證述：A童對於被侵犯的下體處的稱呼「屁屁」是符合這個年紀會有的稱謂，A童始終都是講「屁屁」、朱爸爸從尿布的地方伸進去，都是很一致照等語明確。衡以幼兒的痛覺或異物感定位能力亦尚未發育完全，尚難僅以其所稱被觸及之部位為「屁屁」與驗傷診斷書所載之傷勢部位為「陰蒂」即遽認其陳述係為虛偽不實。是依前述鑑定報告，可明A童認知能力、理解及表達能力均符合其年齡，足佐A童所陳之可信性。(四)A童至臺大醫院驗傷及採驗，驗傷結果陰蒂受有0.5公分撕裂傷，其內褲褲底內層處經鑑定檢出男性Y染色體DNA-STR型別，與被告型別相符，其驗傷檢驗、鑑定之過程及結果如下：

⒈A母於110年1月22日20時10分許到被告住處接A童及A童之妹，於20時30分許返回家中，於20時40分許因A童說要大便，幫A童擦拭時發現屁股都是血，內褲上亦有血，詳看後發覺是陰部流血，並有血漬，A母持手機拍照後傳給保母周○○看，保母周○○至A童家中查看A童傷勢，其後A母旋將A童帶往臺大醫院驗傷，經臺大醫院於110年1月23日2時3分驗傷及採驗，旋以性侵害案件通報臺北市政府婦幼警察隊（下稱臺北婦幼隊），經臺北婦幼隊到場後查扣A童所穿著之內褲，業據A母於原審證述明確（見原審卷第一第150至152頁），並有A母與周○○LINE對話紀錄擷圖及A童傷勢照片、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可憑（見偵14578限閱卷第6至15頁）。⒉又臺大醫院所採集之檢體及扣案內褲經採樣檢體，送請內政部警政署刑事警察局（以下略稱刑事警察局）為生物跡證鑑定，各次鑑定情形如下：⑴110年1月27日送鑑之110年3月18日刑生字第1100010164號鑑定書（見偵14578卷第20至21頁反面）：①鑑定項目：項次1外衣、2內褲、3外陰部棉棒、4陰道棉棒。②鑑定結果：⓵被害人粉紅色長袖上衣經多波域光源檢視及酸性磷酸酵素法檢測結果未發現可疑精液斑，故未進行DNA鑑定；被害人白色長袖上衣、長褲經多波域光源檢視，均未發現可疑斑跡，故未進行DNA鑑定；⓶被害人内褲褲底内層採樣標示00000000處（採樣位置詳如附件照片）、外陰部棉棒、陰道深部棉棒以Kastle Meyer血跡檢測法檢測結果，均呈陽性反應，以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈陰性反應，以顯微鏡檢均未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，均未檢出DNA量，均未進行DNA-STR型別分析；⓷被害人内褲褲底内層採樣標示00000000處以Kastle Meyer血跡檢測法檢測結果，呈陽性反應，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測 ，未檢出男性Y染色體DNA-STR型別；⓸其餘檢體未檢測。③鑑定結論：本案經檢測之證物未檢出足資比對結果，無法比對。⑵110年4月8日送鑑之110年4月22日刑生字第1100035960號鑑定書（見偵14578卷第24頁）：①鑑定項目：被告唾液。②鑑定方法：DNA-STR鑑定法。③鑑定結果與結論：本案前次送鑑經檢測之證物未檢出足資比對結果，無法比對。⑶110年12月16日送鑑之111年2月8日刑生字第1108041410號鑑定書（見偵14578卷第118至119頁反面）：①鑑定項目：項次1外衣、2內褲、6肛門棉棒、8口 腔棉棒、10指甲、11指甲、13毛髮。②鑑定方法：DNA-STR鑑定法。③鑑定結果：⓵被害人長褲採樣外側下體處微物萃取DNA檢測，男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，主要刑別結果如下表，較弱型別無法研判；⓶被害人長褲採樣内側下體處微物經萃取DNA檢測，未檢Y男性Y染色體DNA-STR型別；⓷被害人内褲外側左臀處採樣標示00000000處斑跡以Kastle Meyer血跡檢測法檢測結果，呈陽性反應，以酸性磷酸酵素 法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以 前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進 行DNA-STR型別分析；⓸被害人内褲採樣外側下體處微物經 萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別分析；⓹被害人肛門棉棒以Kastle M eyer血跡檢測法檢測結果，呈陽性反應，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以 前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，經直接萃取DNA 檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進 行DNA-STR型別分析；⓺被害人口腔棉棒以酸性磷酸酵素法 檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以 前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，經直接萃取DNA 檢測，未檢出男性Y染色體DNA-STR型別；⓻被害人右、左手 指甲微物經萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，均未檢出DNA量，均未檢出DNA量，均未進行DNA-STR型別分析；⓼項次13毛髮1根經萃取DNA檢測，未檢出足資比對之體染色體DNA-STR型別；⓽其餘檢體未檢測。　⑷111年3月2日送鑑之111年3月18日刑生字第1110018376號鑑定書（見偵14578卷第122至124頁）：①鑑定項目：項次2內褲、5陰道抹片、7肛門抹片、9口腔抹片。②鑑定方法：DNA-STR鑑定法。③鑑定結果：⓵前次鑑定被害人内褲褲底内層採樣標示00000000處以Kastle Meyer血跡檢測法檢測結果，呈陽性反應，以酸性鱗酸酵素法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，進一步進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測，結果如下表。⓶被害人内褲褲底内層採樣標示00000000處（採樣位置詳如附件照片）以Kastle Meyer血跡檢測法檢測結果，呈陽性反應，以酸性麟酸酵素法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，為男女DNA混合，女性DNA含量比例偏高，未進行體染色體DNA-STR 型別檢測，另進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測 ，未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別；⓷被害人内褲褲底内層採樣標示00000000處以Kastle Meyer血跡檢測法檢測結果，呈陽性反應，以酸性酸酵素法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，經直接萃取DNA檢 測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，為男女DNA混合，女性DNA含量比例偏高，未進行體染色體DNA-STR型別檢測，另進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測，鑑定結果：被害人內褲褲低內層標示00000000、000000000處檢出同一種男性Y染色體DNA-STR型別，與被告型別相符，不排除其來自被告或與其具同父系血緣關係之人；⓸ 被害人内褲褲底内層採樣標示00000000處以Kastle Meyer血跡檢測法檢測結果，呈陽性反應，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別分析；⓹被害人陰道抹片、肛門抹片、口腔抹片，以顯微鏡檢均未發現精子細胞。⓺其餘檢體均於前次檢測完成。此分別有上述所列之鑑定書（含DNA-STR型別檢測結果之附表、各該採樣處之照片）、刑事警察局115年2月10日刑生字第1156015046號函所附被害人內褲歷次DNA採證照片及114年8月11日刑生字第1146089583號鑑定書所載示之DNA-STR型別圖譜影本1份在卷可稽（見本院侵上更一卷一第549至558頁）。⒊而上開110年3月18日與111年3月18日鑑定書，何以相同檢測法檢測卻得出完全不同之檢測結果，據刑事警察局函復指出：「(三)本案内褲檢測係以採樣方式進行鑑定，如採樣檢體之殘留DNA量較少，可能無法檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別。本案被害人内褲褲底内層標示00000000處初次鑑定結果未檢出型別，後因貴院將原相關證物再次送本局鑑驗，故本局將該檢體DNA濃縮並進一步分析，檢出17組男性Y染色體DNA-STR型別與涉嫌人相符，另為求謹慎再採樣内褲標示00000000處亦檢出與涉嫌人相符之男性Y染色體DNA-STR型別。本案鑑定結果經承辦人確認與主管複鑑無誤判且本案證物與標準檢體均分開萃取檢驗無遭污染之可能」，有刑事警察局111年12月28日刑生字第1117050617號函暨檢附被害人內褲褲底內層斑跡採樣位置示意圖附卷可參（見原審侵訴卷第111至115頁）。⒋參與實施上開DNA鑑定之鑑定人楊育昕、複核之鑑定人姜曉玲於本院並提出鑑定時序表及扣案內褲檢測照片（見本院侵上更一卷一第467至470頁），加以證述說明如下：⑴楊育昕於本院審理時證稱：刑事警察局受理DNA鑑定流程，係由受分派之鑑定人先進行證物檢視、採樣，再做DNA分析，最後鑑定人出具DNA鑑定結果報告，並由實驗室主管審核；我們受理這13項證物，會依據案情，被害人主訴有被碰觸到哪些部位去挑優先順序，會先處理重點證物：①110年3月18日發文的鑑定書，這次係針對A童主訴下體流血部分，檢視其外衣、內褲、陰部及肛門部分（即編號1至4），②111年2月8日發文的鑑定書，這次是因為檢察官要求針對第1次未鑑定的證物做鑑定，是針對編號1、2、6、8、10、11、13再檢測，③111年3月18日發文的鑑定書，因為我第2次做的時候，仍有3片抹片沒有做鑑定，第3次就是由檢察官要求請把剩下沒做的3片抹片一併做鑑定，是針對編號5、7、9，因為這次的爭點是為何第1次跟第2次的分析結果不同，所以就針對編號2的內褲再做鑑定，第1次針對內褲內側做鑑定時，雖然出具未檢出結果，但00000000處即爭點處在第1次鑑定的時候有檢出5組型別，因為當時沒有被告的檢體做比對，依據我們訂定的研判標準，此種狀況我們可以出具「未檢出型別」之結論，那時候有5組，後來因為被告的DNA送來做比對，我們的實驗室主管在此次發現那5組型別跟被告是一致的，我們才去做進一步分析，重啟內褲的鑑定，將00000000處濃縮後分析，就是以低溫、真空加低速離心的方式降低水分，把水分蒸發掉，讓DNA濃度提升，結果檢出17組男性Y染色體DNA型別，因為與被告一致，為求謹慎，我們有再針對5753附近6391的地方，針對附近的位置再做一次採樣，這次有檢出有14組與被告相符，我們才會出具這二個位置與被告相符的結論，才會得到第2次有結果的鑑定結果，我3次使用的鑑定方法都一樣，只要有接觸就有可能在衣物上產生DNA殘留。我檢測的位置在被害人陰部滲血到內褲正下方偏右一點點，就是正中間的那塊，其他的位置沒有檢出被告的DNA等語（見本院侵上更一卷一第226至231、235至236、238、240、24

4、245頁）。⑵姜曉玲於本院審理時證稱：我是刑事警察局生物科研究員，負責複核、審核鑑定書，楊育昕偵查員鑑定過後，會送到股長處，股長審核以後再送到我這邊複核。（參本院侵上更一卷一第468頁：鑑定時間軸）這個案件從110年1月27日第1次送鑑，鑑定項目如上面這些（即前述所載之鑑定項目），鑑定結果主要目前是針對我們有做出來的內褲褲底內層部分，第1次採樣5752、5753兩處，這兩處是先用KM血跡檢測法，先去檢測呈陽性，可能還有血跡的部分，進一步取樣之後做DNA鑑定，那兩處有一處定量結果是沒有男性DNA，有一處是進一步做男性Y染色體的型別分析，結果也沒有檢出，就是只做出5組，因為我們的SOP是比較嚴謹的，12組才會出具說有檢出型別，如果是不到12組，就是超過6組不到12組的組數的話，是會寫未檢出足資比對的型別，為了比較嚴謹，所以我們是這樣的表示方式；再過來是110年4月8日，送涉嫌的唾液檢體要比對，因為第1次送鑑的時候沒有檢出足資比對結果，所以就沒有辦法比對，後來到110年12月16日第2次送鑑，因為公文上面是地檢函請婦幼隊受鑑，請我們鑑定沒有檢測的檢體，所以我們就把沒有檢測的檢體還有內褲，因為內褲有很多斑跡在上面，所以不能說上次做過就是完成，它就是還有很多其他沒有做過的斑跡，因為第1次送鑑的時候是針對內褲的褲底內層部位取兩處去做檢測，這次送來我們是針對內褲外側另外一側的部分，也是取兩處去做，這兩處一處有KM血跡反應，可能還有血跡，一處是用膠帶去黏靠近外面下體的部位，用膠帶黏微物去做，定量結果都沒有男性DNA，其實我們這次已經把沒有檢測的都檢測，只有抹片沒有檢測，原因是因為這個抹片是採自棉棒，就是棉棒轉移製成抹片，所以其實第2次已經有把沒有做的都檢測了，沒想到第3次即111年3月2日又再送鑑，再送鑑是地檢又來函要求要鑑定全部沒有檢定的檢體，連抹片他們都希望都要檢測，就是要把抹片以顯微鏡看有沒有精蟲，要檢視，所以我們抹片就拿到顯微鏡下觀察，但是內褲的部分，雖然第1次和第2次就是內側和外側都已經檢測，但是已經送第3次了，而且上面有血跡，基於這個蠻重要的，所以我們第3次送鑑的時候就想說把前面兩次做的結果再仔細看一下，再決定要檢測什麼地方，首先就是有看到第1次的00000000這個地方是沒有檢出型別，是有5組，但是我們出具的是沒有檢出型別，但是有做出5組，然後跟嫌犯有一致，到第3次才發現，在取樣之前，先把上次有個未檢出型別的部分，我們有濃縮的方法，可以把他的濃度提高，就是液體體積縮小然後濃度可以比較高，去嘗試看能不能檢出更多組型別，可以達到12組以上，可以出具報告，因為這個濃度能不能檢出跟DNA含量濃度是有關的，如果我們檢出不是也會出具報告；之所以再採樣就是為了確定有再現性，因為怕說只有這個地方有，也許不夠有再現性；（本院侵上更一卷一第469頁圖片：被害人內褲褲底內層斑跡採樣位置）藍色部分是第1次採樣位置，紅色部分是第3次檢察官要求再鑑定的時候，我們再採樣的3處，那個結果就是在6391有寫KM有陽性的地方，有檢出Y-STR型別。內褲的部位是靠近陰部中間，藍色圈圈比較上面靠近陰部，紅色圈圈是比較靠近屁屁，第2次送涉嫌人檢體來的時候，是沒有做Y染色體只做STR【即110年4月22日鑑定書】，所以也沒有做比對，因為第1次的結果是沒有做出可以比對的結果，所以第2次的時候還沒有做嫌犯的Y染色體，只做體染色體，因為之前證物沒有檢出，所以我們就沒有再啟動做Y，只會做STR，所以110年4月22日鑑定書還是認為未檢出足資比對的結果，之所以想到要把被告的DNA拿出來比對，是因為已經有檢出5組，自然而然就會想說比看看這個是不是，然後也發現第1次的時候沒有濃縮，所以想說試試，我想說送到第3次了，可能我們要再整個仔細的看一下有沒有什麼地方有缺漏的，濃縮檢體上面的DNA萃取物也是在第3次做的等語（見本院侵上更一卷一第441至447、451至453頁）。⒌再本院將扣案內褲送請刑事警察局鑑定是否同時有周○○及與被告共同生活之女兒朱ＸＸ之DNA，經採集被害人內褲底內層標示00000000、00000000、00000000、0000000、00000000處血跡，內褲外側左臀處標示00000000處血跡，體染色體DNA-STR型別檢測結果均僅檢出被害人型別，與周○○、女兒朱ＸＸDNA-STR型別不同；又被害人內褲外側下體處微物、內褲褲底內層標示00000000、00000000、00000000處，體染色體DNA-STR型別檢測結果均僅檢出被害人型別，與周○○、女兒朱ＸＸDNA-STR型別不同，均可排除來自關係人周○○、女兒朱ＸＸ。⒍另本案證物如何取樣、保存及相關資料之如何留存紀錄，業據鑑定人楊育昕於本院審理時證稱：送驗過來的證物，我們一定會把它保存在陰涼通風的地方，我們是把它處理完之後，放在我們的證物室裡，證物室的溫溼度都有做控制，隨時監控在合適的溫溼度環境內，在處理證物的過程中會拍照，打開袋子的時候會拍一個證物的原始模樣，我檢了哪個地方也會再拍照，從檢視卷宗開始就會依照規定戴手套，只要接觸到其他東西就會立刻更換手套，每次鑑定、數次的拍照都沒有發現異常斑點、發霉、髒污或蟲子，或其他不正常的差異，每次鑑定我都會拍照、比對，再打開都是我上次關起來的樣子，所以並沒有受污染的可能，本案內褲的封圈都是我親自封的，上面有蓋我的職名章和日子，這個證物從受理到發出去都是我自己處理，我各次收件的時候都沒有經過破壞的痕跡；鑑定結果中有用之前剩餘的DNA萃取液，萃取液是在110年2月及111年3月送鑑的，是依規定保存在負20度C的冷凍冰箱；在偵查中證物驗完是交給婦幼隊，應該是放在地檢署，只要是乾燥通風陰涼，即使1年多仍可以驗出；實驗室經檢驗出DNA型別的資料會存在電腦中，是全案掃描的PDF檔，會被鎖住，是只能檢視無法被竄改的資料等語（見本院侵上更一卷二第86至89、84頁、侵上更一卷一第243至245、457至459頁）。佐以卷附性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表，及前述A母帶往臺大醫院驗傷、採證之證述內容，堪認本案證物（扣案內褲及相關檢體）均係依內政部警政署訂頒之刑事鑑識規範第67點第3款之規定，於取得、移轉、使用、鑑定與保存過程中並無發生遺失、替換、污染、變造或竄改等情事，自無違反證物監管鏈程序規定或證物監管鏈斷裂之情形。⒎綜合上開各情，依刑事警察局就A童案發當時所著之內褲採取生物跡證鑑定結果，在A童內褲底確實有檢出被告之DNA型別，且實施鑑定人員所採取之DNA濃縮分析法，亦僅提升檢體濃度，不會也不可能將原來沒有的DNA憑空變成有，且保存於電腦中之DNA型別相關紀錄（圖譜）亦無從自行刪改，佐以A童於採集相關檢體獲致檢驗結果前，已明確指稱係遭被告手指戳觸其下體，除有前述驗傷診斷書所載之陰蒂撕裂傷外，更與前開鑑定結果相合，益足補強A童所述屬實。(五)A童案發後之情緒反應符合遭受性侵害之情狀：⒈透過「被害人陳述」以外之證據，得證明被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），係獨立於（即不同於）被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材，此並非傳聞自被害陳述之重複或累積，當容許由法院透過調查程序，勾稽被害陳述相互印證，進而產生事實認定之心證（最高法院108年度台上字第3388號判決意旨參照）。⒉A母發現A童受傷與案發後A童之反應：①A母於偵訊及原審時證稱：110年1月22日20時10分許我到被告家中去接A童，有發現A童有點哭鬧，約20時30分許回到家中後，A童說要大便，我把小馬桶拿到客廳後，她就坐在小馬桶上邊看卡通邊大便，她上完後我幫她擦屁股，一擦之後就發現有血，我仔細察看後發現是陰部的地方有血，內褲上面也有血，我和先生有一直向A童確認怎麼造成的，她跟我說是朱爸爸，我們真的是非常震驚，因為我們一開始都沒想那麼多，之後A童的情緒變得不穩定，她會突然暴怒或是剝指甲、咬指甲，一定要在我身邊，也會排斥異性，A童在案發後1個月會常問我「上廁所的地方還有沒有流血」，而且她會很緊張，剛開學的那個學期有一次她跟我說她不要再去上學了，問了很久之後，她才哭著說有一個體育老師抱她，後來我去問老師，老師說那個男老師會跟同學玩，有抱了她一下，她很排斥靠近同學、老師，就自己躲起來，所以那整個學期體育課，她都自己躲在角落等語（見他1227卷第36頁反面至37頁反面、原審侵訴卷150至152、154至155頁）。②A母於本院審理時證稱：我記得那時候發生事情是在5年前的1月20幾日，我記得到當天跟隔天，我一直都有在不斷跟她確認，因為她一開始是先跟爸爸說，爸爸一開始先問她「怎麼受傷的？」，我記得爸爸那時候先問她「是不是保母？」，她說「不是」，然後問她「是不是朱爸爸？」，她說「是」，然後我在旁邊聽到，我說「那是朱ＸＸ（詳卷）嗎？」，朱ＸＸ是保母及被告的女兒，她說「不是」，然後我實在是太震驚了，我們一開始以為是保母不小心弄到，那A童說不是，所以爸爸才問了「是不是朱爸爸？」，她就說「是」，我們兩個人真的當下是非常震驚，所以我記得我聽到了以後，我就拍了照片傳給保母，然後保母說要來我們家，她說她要帶她老公來，我說不用不用，妳來就好，妳老公不要來，然後她還是帶著她老公來了，到後來我們去驗傷，我在路上還是一直在反覆跟A童確認「妳剛剛講的是誰？是誰？」，然後是朱爸爸，「真的是朱爸爸嗎？」，因為我真的是不相信，然後我到隔天，可能都還有在跟她確認，反正我確認了很多次，只要問到是不是朱爸爸，她都說是，所以我才覺得這個案情很奇怪，那到了醫院，也是驗傷完，醫院就主動通報了，所以也不是我們主動通報的，後來因為她那幾天情緒都不太穩定，我們就沒有再問她了，一直到3月的時候，我們去參加雙和醫院的早期鑑定，可能才有社工員及心理醫師再問她，但是1月到3月之間，我們也沒有再跟她提起了，就除了發生的當天跟隔天的那幾天，我們有一直跟她確認，後來我們就不要了，因為她的狀況實在太不好，她會半夜驚醒，一直去咬她的指甲，到現在其實都還有咬指甲的習慣，已經5年了（哽咽），她都還是會一直咬她的指甲，我們就沒有再跟她確認等語（見本院侵上更一卷二第276頁）。　⒊又參酌A童經雙和醫院所為心理衡鑑及精神狀態評估之早期鑑定報告，其中關於社會互動、行為、情緒問題評估、整體心理評估部分為：「家長填答之量表(CBCLl1/2-5)顯示個案近兩個月内在症候群量尺中的内化問題及整體問題落入臨床範圍，而外化問題落於邊緣臨床範圍中。其中在内化問題上，個案的情緒反應、退縮達邊緣臨床範圍，焦慮/憂鬱達臨床範圍（相當符合的題項有對陌生人、陌生情境感到困擾、依賴、内心容易受傷、和父母分離時過度困擾、容易緊張、受窘）；而外化問題中包含個案有較快速轉換活動的注意力表現及易生氣、較難以等待的攻擊行為；以及整體問題上，包含個案之睡眠有不願意自己睡，需要他人陪睡的時間變長，較難入睡的表現，但在分析整體及外化問題之細項皆尚未達臨床範圍」、「整合整體心理評估來看，測驗期間A童配合度佳，心理評估資料可信度高。個案認知能力推測為『中等智能』程度 (FIQ=101、PR=53)，具基本表達及陳述能力，生活理解及表達與一般同齡無異，短期記憶的能力亦在「平均」的範圍，目前各方面發展皆在適當範圍，個案對生活的經驗與經歷，具簡單陳述之能力，但因年紀關係，其表達完整性尚需引導；家長填答之量表(CBCLl1/2-5)顯示A童近兩個月内，在内化問題上，A童的情緒反應、退縮達「邊緣臨床範圍」，焦慮/憂鬱達「臨床範圍」。其表現主要出現在本次案件發生不久後，個案相較過往難以忍受與A母分離的情境(同心理衡鑑中觀察），且對於A父協助如廁後擦拭感到害怕、排斥幼兒園異性老師，在行為與警醒度上多有摳手流血、放空的行為並且較難以入睡…等，推測A童可能經歷性相關的經驗，亦暫不排除A童具『創傷後壓力症候群』之可能性，建議持續追蹤。」鑑定結論則為：「1.A童認知功能正常，理解與表達能力皆合宜。A童對生活的經驗與經家屬反映A童生活中提及性相關遊戲，此部分與其年齡較不相符，推測可能經歷性相關的經驗；A童於案發後分離焦慮較明顯，半夜驚醒次數變多，白天發呆頻率變高，並出現摳手指到流血的情況；對於父親及男老師的觸碰變得敏感抗拒。目前評估個案有創傷後症候群的表現，宜持續接受療育並追蹤。」。佐以參與早期鑑定之李顓雅醫師、李婕寧心理諮商師於本院證述依其等之專業評估，並綜合A童的表現、情緒反應，及A母的觀察，認為A母的觀察和臨床上的診斷是貼近的，所以會認為有創傷症候群的可能等語（參前揭(三)⒉、⒊部分），則李顓雅醫師與李婕寧心理諮商師依其等專業智識經驗學識，並綜合A童之背景資料（個案及家庭、事件揭露前後特殊反應）、行為觀察、智能評估、0-6歲兒童發展篩檢量表、行為檢核表等項予以評估所得之鑑定結論，應可憑信。⒋而A童於案發後在臺大醫院臨床心理中心進行心理治療，於110年4月16日心理師觀察A童受創至今尚未修復穩定的安全感，遇穿脫衣服或手足競爭情境，會類化A父與事件加害人，而感到害怕與排斥，A童目前展現依賴A母與自主能力退化的情況，A母若無法立即給予回應或需要案主等待，案主容易以哭、叫方式表達不滿等情，亦有A童之臺大醫院門診病歷紀錄可佐（見偵14578卷限閱卷第28頁）。⒌綜核A童於案發後在A父母、外婆、檢察官、李顓雅醫師、李婕寧心理諮商師面前所為之陳述均為一致，及其後A童有如前述排斥異性、退化、依附A母、分離焦慮、咬、剝指甲、恐懼等情緒反應，核與性侵害被害人身心受創之恐懼、退縮等反應相符。以上事證，亦足補強A童之證述而擔保其所述之真實性。(六)綜合上開各情，均足徵A童之指訴與其他調查之事證一致，A童所述當信屬實。被告於110年1月22日19時至20時許間之某時，在被告住處客廳內，有以手指戳觸A童之陰蒂，致A童流血，並受有0.5公分之陰蒂撕裂傷之強制性交犯行，已堪認定。(七)被告其他辯解不可採信之理由：⒈被告辯稱：案發當天被告並無單獨與A童待在開放空間的客廳，且A童下半身穿著緊密，難以遂行本案犯罪云云。然證人周○○於偵訊時證稱：110年1月22日A童18時30分上廁所時，願意讓我用衛生紙擦她的屁股，也願意讓我幫忙穿褲子，沒有流血狀況，但到了19時30分，被害人最後一次上廁所，就不願意讓我擦，也不讓我幫她換內褲。當天被告是19時回家等語（見偵14578卷第28頁及反面）；於原審時證稱：被告當天因為去買燈泡，所以比平常時間晚一點，大概是19時回到家，我已經煮好晚餐，小朋友也吃飽了，被告回到家一進門，孩子通常都會叫朱爸爸，我都會要求他先去洗手、換衣服，把公司帶回來的東西先放好，他會先去吃飯，他吃飯大概要半小時多，吃飽飯他會坐在客廳遊戲區其中一個部分有放玩具跟書本的前面，等於是電視機前面，他看體育新聞、新聞或是看TVBS，案發當天被告有跟A童玩水果遊戲，例如右臉頰是蘋果，左臉頰是水蜜桃，我先生會用他的臉頰去問孩子蘋果是哪一邊，水蜜桃是哪一邊，孩子的臉頰就會靠過來臉頰碰臉頰，他們會有這樣的互動，我在旁邊，就是在客廳專屬的活動空間，但我有可能離開客廳去別的地方，大概是去拿個尿布、衣服，大概5秒鐘的時間，那時候B１的妹妹也是在客廳的活動空間，18點30分A童尿尿完，我有幫A童擦尿尿的地方，19時30分A童尿尿完不太願意讓我擦，我就會要求她自己擦，我有看著A童自己擦等語（見原審侵訴卷第1

65、166、167頁）。被告於偵訊中亦供稱：當天我19時回到家，我先吃飯，約19時30分之後，我及太太周○○在客廳陪小孩玩跟看電視，約20時爸媽來家裡接A童，約20時30分許離開等語（見偵14578卷第29頁反面）。而A童傷勢是由外力所造成，A童在當晚18時30分如廁後至19時30分期間並未表示不舒服，周○○在亦未在此期間再度脫下A童內褲或長褲，至19時30分，A童如廁後才有拒絕周○○擦拭之反應（已成傷會痛而自然反應），足見在A童傷勢形成期間被告曾與A童接觸，且周○○非時時刻刻均在A童周遭，或盯著A童，佐以A童一再陳稱被告拉其褲子將手指伸進去戳觸導致流血，可見A童陰蒂傷勢係由被告手指戳觸造成，別無其他可能性存在。被告及辯護人上開辯解，自難採信。⒉被告及辯護人抗辯同居之人日常生活中因共同洗滌衣物或皮膚衣物相互摩擦沾染，亦會出現衣物留有同居人DNA之情形。原審就此爭點函詢刑事警察局，獲復如下：同居之人日常生活中可能因共同洗滌衣物或皮膚、衣物相互接觸、沾染等情形，導致衣物上留有共同居住人之微量DNA，惟A童內褲採驗斑跡共6點及外側下體處微物，其中僅内褲褲底内層斑跡標示00000000、00000000處檢出與被告相符之男性Y染色體DNA-STR型別，餘4點内褲褲底内層斑跡標示00000000、00000

000、00000000處、外側左臀處標示00000000處及外側下體處微物均未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別，有刑事警察局111年12月28日刑生字第1117050617號函在卷可稽（見原審卷第111至115頁）。本院再委託刑事警察局就A童內褲鑑定是否含有周○○、朱ＸＸ（被告之女）DNA之生物跡證，另採集A童內褲多處鑑定是否含有被告DNA，函請鑑定，鑑定結果均未檢出周○○、朱ＸＸ之DNA，而所採集A童內褲褲底內層5處血跡（採樣標示00000000、00000000、00000000、000

00000、00000000）、內褲外側左臀處血跡處（採樣標示00000000）、內褲褲底內層3處（採樣標示00000000、00000000、00000000）、內褲外側正面2處（採樣標示00000000、00000000）、外側背面1處（採樣標示00000000）、內褲外側背面1處（採樣標示00000000），僅血跡處採證部分檢出A童型別外，其餘採樣各處，或僅檢出A童型別，或人類男性Y染色體DNA定量結果均未檢出DNA量，有刑事警察局114年8月11日刑生字第1146089583號鑑定書（含採樣處之標示照片）可證（見本院侵上更一卷一第549至555頁）。故倘係因共同洗滌衣物所移轉沾染DNA，則何以僅在A童內褲褲底處（下體處）驗出被告之DNA-STR型別，卻無共同生活、衣物共洗之周○○、朱ＸＸ之DNA沾染其上，可知共同洗滌衣物而移轉沾染之推論前提事實，於本案適用之可能性非常之低微，無從形成合理懷疑。再縱A童衣物係由被告所洗滌、晾曬，但鑑出有被告DNA-STR型別之位置均僅存於A童褲底（下體處）部位，其他位置均無，顯與常人晾曬、收拾內褲之習慣動作，接觸點會在「腰際鬆緊帶」、「兩側褲緣」或「吊掛夾取處」等部位明顯不同。況且，檢驗出被告DNA-STR型別之內褲褲底位置乃屬衣物最內側之隱私核心，正常洗滌、晾曬A童內褲過程中，並不會有何刻意、反覆揉搓該特定狹小區域之必要，而使該部位殘留生物微物，又倘若如被告所言係晾衣時的隨機接觸，DNA之分佈理應散見於外側或上述慣常抓取點，不會僅存於褲底部位。可明該內褲內側之褲底部位，顯係被告手伸入A童下體之直接接觸行為所致。被告、辯護人此部分所辯，應無可取。辯護人另抗辯A童內褲沒有驗出周○○及其女兒之DNA，可能是時間造成DNA流失或DNA遮蔽效應所致等語，然此純屬辯護人臆測，無法排除A童褲底部確實僅單獨驗出被告DNA，別無其他之實證，自無從為被告有利之認定。⒊被告及辯護人又辯稱檢察官、A母以誘導或利誘之錯誤方式引導脆弱性A童回答，造成A童記憶混淆，加上A童處於「白謊期」，故A童供述無法採信。然如所述，A母與A父於發現A童陰蒂受傷後，係先詢問A童是否為如廁太用力、或周○○於照護時所造成，獲否定答案後，再詢問為何人所用、是否為被告所造成，A童肯定後，A母再詢問是否為周○○、被告之女兒、A父等人，A童否定，始懷疑被告為行為人，則A童父母係以大範圍逐一排除、縮小範圍之詢問原因、對象，才特定為被告，並非一開始即往A童被侵害的方向建構答案，亦無自始鎖定犯嫌即被告之情形，反而係一再過濾，釐清何人所為。此觀本院勘驗A童歷次陳述過程及內容，並同時在場之A母、李顓雅醫師、李婕寧心理諮商師、盛永蕙社工師之證述甚明。而依法院勘驗A童偵訊錄影結果及雙和醫院早期鑑定報告書，固可見A母於A童詢答過程中，或有語氣急切，又或於面對本案時曾表現慌張語調、哽噎哭泣之情緒反應，並使A童得以感知等情形，然綜觀A童受訊問之全部過程及問答脈絡，均不存在於A童否認行為人為被告，或指涉為其他對象，經A母或其他詢問者反覆詢問而附和、變更為被告之情形。再縱使A母或檢察官於詢答A童之過程中，或有引導其陳述之情形，然此係囿於A童於案發及陳述當時年僅3歲，對較複雜或抽象事務之描述，需要大人協助釐清，或其陳述因記憶、注意力、陳述能力等因素，而有陳述片段、中斷、不能為完整回答之情形時，亦需就其陳述內容再為反覆追問確認，使其為完整陳述，進而確認A童真意，自不能以未令A童如成人般為連續始末完整之陳述，遽認其於詢答過程中因受大人喚起記憶、注意力所為之誘導發問，概為不當之誘導、暗示，且A童之回答均為記憶遭大人清洗之附和陳述，進而率認A童於本案所陳全不可採。況A童係直接稱保母夫婦為「爸爸」、「媽媽」，足見A童父母、A童係與朱ＸＸ、周○○、被告相處融洽且關係密切，而在本案發生之前雙方均無恩怨嫌隙、爭執或口角，此亦為被告、A母、周○○陳明在卷，A童父母並無動機要構陷被告而故意不當誘導A童，相反地，A童既係受周○○家人良好之照顧與疼愛，倘非受有如此之侵害，豈有可能憑空想像出所指訴侵害之人事時地物，且與其生活情境、受傷位置、血跡部位、所著內褲內側底部驗出被告DNA-STR型別等情均屬一致之內容。被告及辯護人以A童處於白謊期，或為吸引注意、關愛，而為不實之陳述，又或係受檢察官及A母過度引導造成記憶錯誤各情所為辯解，皆無可採。⒋再辯護人辯護稱李顓雅醫師與李婕寧心理諮商師並不具有司法詢問員的資格與專業知識，無法就司法詢問的正確性給予正確的判斷與引導，在A童身上無法確認確實有發生創傷壓力症候群。然稽之雙和醫院早期鑑定報告書、臺大醫院門診病歷紀錄，均係對精神醫學具有專業鑑定能力以及治療能力之機關，上開鑑定報告、門診病歷紀錄係由該院精神鑑定專業人員實施鑑定、治療後所出具，對於被害人精神狀況及心智能力之鑑定以及治療，自均具相當之專業性，又經綜合B１各項檢測、治療，本於專業知識與臨床經驗而為判斷、治療與評估，就鑑定、治療機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式與實質上均未見瑕疵，堪認上開鑑定報告書結論，認定B１確實因遭被告強制性交後，產生創傷後壓力症候群之情形，導致必須後續繼續追蹤治療之鑑定結果以及A童之相關病歷紀錄均屬可採，而得以補強A童前揭證述，認定其確實遭被告強制性交1次等情明確。　⒌被告及辯護人復辯稱：A童陰蒂受傷有可能是實際照顧者周○○指甲劃傷，也可能是A童自己上廁所指甲摳傷，非必然是被告所造成云云。惟查，國立臺灣大學醫學院附設醫院110年9月6日校附醫秘字第1100024108號函暨檢附之受理院外機關查詢案件回復意見表（見偵14578卷第48至49頁)，固記載A童陰蒂撕裂傷0.5公分是有可能為指甲所劃傷，然A童對於被告有拉開其學習褲，以手指戳下去之事實陳述一致且明確，A童並未指訴周○○有任何造成其下體受傷之行為，周○○亦表示當日A童18時30分許如廁結束係由其幫忙擦拭下體，此後亦無再接觸A童下體之行為，倘A童傷勢係由周○○指甲劃傷，然周○○於18時30分許幫A童擦拭尿道時，A童何以並未表示不舒服或拒絕周○○接觸，又A童陰部之流血情形，距A童離開被告住處，至A母發現時，已遠超過30分鐘，以常理判斷，實難以想像為大人不小心指甲劃傷或3歲幼兒自己以指甲摳破，會有如此長時間之流血狀態。遑論A童內褲內外層採集多處檢體均無檢出周○○之DNA，而卻是在內褲內側底部採到被告之DNA，更可明A童傷勢非周○○或A童指甲劃傷、抓傷所致。辯護人上述辯解，亦無可取。⒍辯護人另抗辯STR混合型別中，主要型可能會有遮蔽效應，致本案DNA鑑測結果不正確云云。惟鑑定人楊育昕先於本院審理時輔以DNA圖譜已詳為說明鑑定流程及結果，亦即，鑑定判斷之標準是以共27組Y染色體DNA-STR型別檢測，須達12組以上檢出且其餘位點「皆不矛盾」方能做出結論，且要在圖譜上已明確顯示訊號圖形，如果檢體濃度過低、訊號不足（如未判讀出小刺刺）之區塊，均會將此模糊訊號予以排除。可知鑑定內容已排除將模糊訊號羅織為被告型別之可能。鑑定人楊育昕復於取得周○○、朱ＸＸ唾液後與A童內褲採集隨機採取多處檢體再為鑑定後，於本院審理時再輔以DNA圖譜明說明如何逐一比對，而無同為女性周○○、朱ＸＸ之DNA等情詳實（見本院侵上更一卷一第231頁、卷二第215至228頁）。衡諸周○○、朱ＸＸ及A童均為女性，本無男性Y染色體，即無從對男性Y染色體之訊號產生遮蔽或干擾效應，自無可能發生鑑定結論因受遮蔽、干擾而錯誤之情形。辯護人上開所辯，顯有誤會。　⒎辯護人再以依被告測謊結果認研判被告對於A童下體傷勢在何處及如何造成等節不知情一節，主張被告並無侵害A童之行為等語。惟被告就被訴事實所為否認或有利之供述，經測謊鑑定，縱無任何虛偽之情緒波動反應，然此與卷內不利於被告之證據間，何者為可採，何者為不可採，仍應綜合卷內證據資料為合理之比較，非謂一旦通過測謊，即應認為無犯罪。亦即，所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文；但晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷（最高法院102年度台上字第439號判決參照）。是以，被告雖通過測謊，然本案既有上開積極證據足資認定被告有對B１為強制性交犯行，自不足以所謂之測謊鑑定動搖本案各該積極證據之證明力，尚難徒憑測謊結果，逕為被告有利之認定。(八)辯護人聲請將A童110年1月24日、110年3月4日影像檔案、「自Ｏ街」、「保Ｏ路○」錄音檔案、110年3月12日偵訊錄音檔案及勘驗筆錄、雙和醫院早期鑑定報告書，送請國立臺灣大學心理學系趙儀珊副教授及臺大醫院進行供述鑑定以調查A童否受到誘導、污染或是否出於真實記憶而為陳述（見本院侵上更一卷二第380至382頁）。然心理學專家的功能通常在於提供「專業知識」輔助，例如解釋被害人的心理反應（如創傷後壓力症候群）、身心障礙狀況或認知能力，此通常在當被害人年幼或因心智狀況難以清晰表達時，透過專家之「司法詢問」技術或心理評估，分析其陳述是否受到誘導、記憶力是否足以支撐陳述。再「證據取捨」與「事實認定」本為法官的核心職權，若懷疑被害人之陳述有遭不當誘導或受外界資訊污染，應在審理中透過交互詰問，並綜合全卷證據資料予以辯論、判定，非得由鑑定人或鑑定機關僭越法院職權而為證詞可信與否之認定，法院亦不得讓渡職權予鑑定人或鑑定機關，而以證詞可信度之鑑定替代法院依全案調查所得所應為之判斷。本案業經勘驗A童各次所為之陳述（包含偵訊錄音），並經本院傳訊A童、A童於偵訊時在場之醫師、心理諮商師、社工師、A母等人到庭證述詢問背景、過程、客觀環境，及A童之反應等各種情狀，已足以認定A童所為不利被告之陳述，並非係出於不當誘導、暗示所致，A童復無不實陳述之跡象，所陳並有上開事證足資補強真實性，事證已形明確，自無再行囑託專家或機關鑑定A童陳述真實性之必要。辯護人上開調查證據之聲請，應予駁回。(九)綜上所述，被告上開所辯，均係卸責之詞，委不可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定。參、論罪

一、稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。而女性之性器，包括內生殖器與外生殖器。陰道穹窿位於陰道之盡頭，與子宮頸相連，為內生殖器一部分；大陰唇、小陰唇、陰蒂、陰道則共同組成外生殖器，是行為人倘非基於正當目的以手指進入上開部位或使之接合者，均屬性交既遂。查被告以其手指戳觸A童陰蒂之行為，自均屬上開刑法條文規範之性交行為。再刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第224條、第224條之1之違反意願猥褻罪處罰；利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，縱未達違反被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害，故刑法第225條仍予處罰；利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第227條、第228條及第229條有明文處罰。其間分野，不可不辨，俾維護各別處罰條文之規範功能（最高法院101年度台上字第2012號判決意旨參照）。刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女性交罪，係指行為人與未滿14歲之男女合意為性交行為而言，對未滿14歲男女為性交行為，苟非出於雙方合意，自不得論以該條項之罪，是猥褻之對象倘為未滿7歲之男女，因該男女並無意思能力，即不可能與行為人有性交之合意，行為人所為自已妨害該未滿7歲男女「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪。

二、本案被告為成年人，A童係000年00月生，有其性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷可憑（見偵14578限閱卷第1頁）。被告配偶係A童之保母，被告供稱自A童6個月開始即由周○○照護（見偵14578卷第29頁），被告對於A童之年齡自然知之甚詳。是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪。A童所受之陰蒂撕裂傷，係被告對其性交時強制手段所生之當然結果，不另構成傷害罪。而本案之加重強制性交法條係對於被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，自毋庸再審酌是否符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。肆、撤銷改判之理由

一、原審審理後認被告犯對未滿14歲之女子強制性交罪事證明確而予以科刑，固非無見。惟查：原判決就被告前揭對A童強制性交行為所造成之傷害，不另論罪部分，疏未說明，尚有未洽。再刑事審判旨在實現刑罰權之正當行使，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。而犯罪乃行為人之不法有責行為，責任由來於不法行為之全部，且係刑罰之裁量基礎與上限，責任之程度，量化為刑罰之幅度，故與責任對應之刑罰，並非唯一之定點，而係具有寬嚴界限之一定區間，在責任範圍內具均衡對應關係之刑罰，存在數種不同刑罰及刑度選擇之空間。法律授權事實審法院得視個案情節，在責任應報之限度下，兼衡應報、教育、保安等預防目的而為刑罰之裁量，俾平等原則下個別正義之實現，此乃審判之核心事項，是刑罰之量定，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，亦非僅局限應報之思維而遽予評斷。查原判決審酌被告與A童之關係，對A童所造成之身心影響及損害，犯後始終否認之態度，暨被告之智識程度、手段、素行、家庭經濟狀況等節，量處被告有期徒刑9年6月，此一刑度，若以刑法第222條第1項之法定刑區間（7年以上15年以下）來看，已屬中度刑，然被告對A童僅此1次侵害行為、侵害行為時間甚短，並未對A童施以暴力，或反覆實施，或以器物等非身體部位侵入而造成A童更嚴重之身體傷害，依案發當時之情狀，被告之主觀惡性、行為手段尚非屬極為惡劣，上開量刑是否允當，未見原判決有充分的理由說明，其量刑核屬過重，而有違反罪刑相當原則的情形。從而，被告上訴否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

二、爰審酌被告因配偶周○○為A童保母，自A童6個月起即由周○○照顧，A童甚至稱呼被告為「朱爸爸」，顯示兩人關係密切，被告竟以A童年幼可欺，以手指戳觸A童陰蒂方式強制性交A童，致A童身心健全發展受有影響，又被告矢口否認犯行，犯後態度難謂良好，幸被告僅有此1次侵害行為即遭發覺，犯後已未再與A童見面、接觸，A童現對本案已不復記憶，暨被告前無故意犯罪之刑事紀錄，素行尚可，自陳高職畢業，現擔任桂冠食品廠倉管，月薪約新臺幣35,000元，與配偶及2名成年女兒同住之家庭生活與經濟狀況（見本院侵上更一卷二第373頁），並檢察官、被告、辯護人、告訴代理人、A母對量刑之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。伍、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。陸、本案經檢察官盧祐涵提起公訴，檢察官羅嘉薇於本院實行公訴。中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　8 　　日刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌法　官　陳柏宇法　官　陳海寧以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　徐仁豐中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　8 　　日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：

一、二人以上共同犯之者。

二、對未滿十四歲之男女犯之者。

三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。

四、以藥劑犯之者。

五、對被害人施以凌虐者。

六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。

七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。