兒童及少年性剝削防制條例等

犯罪事實及理由

壹、本院審理範圍之說明：

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

二、經查：被告於本院審理程序表示，對原審判決如附表一編號2之部分為全部上訴；另對其他部分即原審判決如附表一編號1、3至9及附表二編號1至7部分，僅就量刑提起上訴，對原判決該部分所認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收均不在上訴範圍等語（本院卷第236頁)，因此，就原審判決附表一編號2部分，本院審理之範圍即為全部，另就原審判決附表一編號1、3至9及附表二編號1至7部分，審理範圍則限於量刑部分，其餘犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收之認定，均不在審理範圍，此部分並引用第一審判決書所記載之事實、證據、論罪理由及沒收(如附件)。貳、新舊法比較之說明：

一、被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例歷經2次修正，第1次於民國112年2月15日修正公布，並於同年月00日生效施行，第2次於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效施行。㈠兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定修正之說明：⒈112年2月17日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項修正前原規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，112年2月17日修正後規定則為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」。經比較112年2月17日修正前、後同條例之規定，其修正內容係將犯罪行為客體由「為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」修正為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，參酌修法理由為「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，現行第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬」，是上開修正並未涉及犯罪構成要件擴張、限縮，又法定刑部分則未有任何修正，是以，112年2月17日修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，就附表一編號3、附表二編號3之犯行，均逕行適用112年2月17日修正兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定處斷。⒉至於113年8月9日修正前(即112年2月17日修正)兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項原規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，修正後規定則為「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金」。經比較修正前、後同條例第36條第1項之規定，其修正內容係增列「無故重製兒童或少年之性影像」之犯罪態樣，且提高併科罰金之最低度金額，修正後規定並未有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，就附表一編號3、8、附表二編號3之犯行，自應適用112年2月17日修正兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定處斷。　㈡兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定修正之說明：⒈112年2月17日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項修正前原規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，112年2月17日修正後規定則為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」。觀諸此次修法之立法理由：⒈衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，原第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為前述刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬；⒉實務上兒童或少年心智尚未成熟，易一時自行拍攝、製造性影像、性交或猥褻行為之圖畫、語音等，並誤信他人而予以對外傳送，造成此類資訊在網路流傳，而依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為「自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內」。故第2項未將「自行拍攝」明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將「製造」行為之文義擴及「使兒童或少年自行拍攝之行為」，不致產生法律適用上漏洞。惟考量「自行拍攝」之相對概念是「被（他人）拍攝」，二者均得以擴大「製造」行為文義解釋範圍予以涵蓋，第2項既將「使兒童或少年被拍攝之行為獨立於「製造」之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年「自行拍攝」之行為」從「製造」概念獨立之必要。爰為臻明確，於第2項增列使兒童或少年自行拍攝之樣態，以保障兒童及少年之權益。由上開條文內容及修法之立法理由可知，該條例第36條第2項之修正僅係配合同條例第2條第1項第3款之文字修正，並將現今實務見解擴大解釋中之「自行拍攝」態樣明文納入法條內容中，於此本不生新舊法比較適用之問題；然該條例第36條第2項除有上開修正內容外，尚將法定最高本刑由7年以下有期徒刑調高為10年以下有期徒刑，此部分涉及法定刑之變動，比較新舊法之結果，112年2月17日修正之規定提高其法定刑，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，是被告就附表一編號2所示犯行〈即原判決犯罪事實㈡部分〉，自應適用112年2月17日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處。⒉至於113年8月9日修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」。經比較修正前、後同條例第36條第2項之規定，其修正內容係增列「無故重製兒童或少年之性影像」之犯罪態樣，且同112年2月17日之修正一樣，同樣將法定最高本刑由7年以下有期徒刑調高為10年以下有期徒刑，113年8月9日修正後規定亦未有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，就被告附表一編號2之犯行，自應適用112年2月17日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定論處。參、附表一編號2部分：

一、本院審理結果，認原判決以被告此部分係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之少年為有對價之性交行為罪，應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之少年為性交罪論處，以及112年2月17日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造性交行為之性影像罪，事證明確，並以上開2罪為想像競合犯，依刑法第55條，從一重以引誘使少年製造性交行為之性影像罪處斷，認事用法均無不合，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持，並引用原判決所記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨關於附表一編號2部分雖否認有何引誘使少年B男製造性交行為之性影像犯行，辯稱：第1次我沒有引誘B男，我告知他想要拍攝，他只是告訴我為什麼要拍，B男沒有拒絕，我說我想要看，拍下來作個紀念，後續B男沒有明確拒絕，所以就拍攝等語。

三、經查：㈠修正前後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，所謂「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之少年，使其產生被拍攝、製造之意思。換言之，此所謂「引誘」乃指為使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為(最高法院110年度台上字第286號、113年度台上字第1126號判決意旨參照)。　㈡證人B男於偵查中證稱：被告要求我用手機拍攝口交肛交影像，我第1次有拒絕，但因為被告一直要求，我才拍攝，之後兩次拍攝，我就沒有拒絕，內心雖然抗拒，但表面接受、同意等語（他字卷第113頁），再於本院證述：(被告第1次叫你拿手機拍攝你們在要求你做的這些行為影片時，是如何跟你說？)直接叫我錄影。(當時你的反應為何？)我剛開始有拒絕。(你的拒絕如何表現出來？)我直接用說的，我忘記我怎麼說，我有口頭表示拒絕。(你拒絕後，被告有再說什麼嗎？)就是一直拜託我拍。(被告如何拜託？是用口頭或是怎麼樣的方式？)被告叫我拍，被告說他自己要看，叫我傳給他。(你後來有拍嗎？)有。(你為何後來會拍攝這影片？)被告一直強迫，我不好意思拒絕。(你用了強迫兩個字，為何你覺得會被強迫？)因為拒絕後，被告還是一直要求我拍。(你是在一直拒絕之下，然後才拍攝？)被告一直要求我才拍的。(你第1次有口頭拒絕，可是被告一再跟你說拍啦他想要看，你就勉為其難答應了，後來你就想講也沒用，你雖然心裡不願意但沒有表現，你就直接拍攝？)對。(你的意思是說你跟被告拒絕，被告沒有再跟你拜託請求，你就不會拍？)對等語(本院卷第249至250、253至254頁)。對此，被告於本院雖陳明：我告知他想要拍攝，他只是告訴我為什麼要拍，證人沒有拒絕，我說我想要看，拍下來作個紀念，後續證人沒有明確拒絕，所以就拍攝等語(本院卷第244頁)，惟被告於原審審理程序對證人B男於偵查中上開證詞內容並未表示反對意見(原審卷二第56、57頁)，且於警詢、偵查及原審就此部分犯行均坦承不諱(於原審準備程序對於檢察官更正此部分之犯罪樣態為「引誘」後，仍為認罪之表示，原審卷一第79、80頁)，核與證人B男上開證述相符，被告事後於本院爭執證人B男沒有拒絕云云，並不可採。綜上可知，被告在附表一編號2所示之時間、地點，第1次詢問B男之拍攝意願，B男初始表示拒絕，然事後經過被告再次勸誘：「我想要看，拍下來作個紀念」，經忖度後方不甘地拍攝，事後並傳送本案性影像，證人B男之意思決定業因被告再次請求之積極介入而發生改變，其應允拍攝與被告之再次勸誘間具有因果關係，被告所為顯然逾越兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定僅單純詢問經同意而攝製之程度，並已積極介入促使B男決意實行本案攝製行為，而該當「引誘」使B男製造性交行為性影像之行為。被告及其辯護人認為此部分犯行僅構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪等語，並無理由，為本院所不採。　　　　　肆、附表一編號1至9及附表二編號1至7部分：

一、被告附表一編號1至9及附表二編號1至7所示各罪之犯罪情節，均無刑法第59條酌減其刑之適用：　㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。鑑於兒童及少年性剝削防制條例之立法意旨，在於防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，以保護其身心健全發展（本法第1條規定參照）；而刑法第227條對於幼年男女性交罪之規範目的，亦在於保護幼年男女之身心健全發展，是立法者經考量該等犯罪態樣及社會防衛等因素後，而斟酌定訂之法定刑度，係為確保維護兒童及少年免於性剝削之身心健全發展之特別重要權利，法院自應嚴予遵守，因此在適用刑法第59條規定例外予以酌減各該犯罪之最低法定刑度時，應審慎為之。　㈡本院審酌被告為身心健全之成年人，深知此等犯行對於行為當時已滿14歲、未滿16歲之被害人A男、B男已然造成身心健康及人格發展上之嚴重傷害，然其卻反覆為有對價之性交犯行16次，犯罪時間自111年10月29日至112年7月7日止，對於侵害法益所生之危害不輕，足見其主觀惡性重大，違反法義務之程度甚鉅，並非偶發犯，於犯罪之情狀並無可憫恕之處。況聯合國兒童權利公約係最具普世性之國際公約，我國於103年6月4日公布、同年11月20日施行之「兒童權利公約施行法」第2條、第3條、第4條亦分別明定：（第2條）公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力；（第3條）適用公約規定之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋；（第4條）各級政府機關行使職權，應符合公約有關兒童及少年權利保障之規定，避免兒童及少年權利受到不法侵害，並積極促進兒童及少年權利之實現；而聯合國兒童權利公約於第1條即揭示該公約之目的，兒童係指未滿18歲之人，並於第3條第1項、第34條第(a)、(c)款分別規定：所有關係兒童之事務，無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為，均應以兒童最佳利益為優先考量；締約國承諾保護兒童免於所有形式之性剝削及性虐待。為此目的，締約國應採取包括國內、雙邊與多邊措施，以防止下列情事發生：(a)引誘或強迫兒童從事非法之性活動、(c)剝削利用兒童從事色情表演或作為色情之題材；可知依上開聯合國兒童權利公約，係以兒童最佳利益為唯一優先考量，而我國雖未能簽署公約，然自103年11月20日施行「兒童權利公約施行法」後，亦肯認該公約具有國內法律之效力，而將該公約規定之法規及聯合國兒童權利委員會之相關解釋，納入拘束政府機關相關法規及行政措施之效力內；何況，刑法第227條第3項之最低法定本刑為有期徒刑2月，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項為有期徒刑1年、(修正前)同條例第36條第2項為有期徒刑3年，亦無情輕法重之處，不符依刑法第59條規定減輕其刑之要件。至於被告除了附表一編號2的行為態樣外，其餘犯罪事實均自始坦承，節省大量司法資源，事後也與告訴人達成和解、賠償，也無將本案性影像流入市面或上傳網路之情況，深切悔悟等情，於刑法第57條科刑時審酌即可，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，是被告及其辯護人請求各罪應適用刑法第59條規定酌減其刑，並無理由。

二、原審附表一編號1至9及附表二編號1至7所示各罪之宣告刑及所定之應執行刑，已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦已考量本案各罪之法律目的、行為次數、時間間隔、侵害法益，對於危害個人及社會法益之加重效應為整體非難評價，與定刑原則相符，並無偏重不當情事：　　㈠法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。㈡本件原審判決就被告所犯各罪所為之量刑，已依行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條之相關科刑條件，說明：⒈被告已預見A男、B男為未滿16歲之少年，心智發育尚未健全，思慮未臻成熟，竟為逞私慾，以金錢對價為誘惑，與A男、B男為有對價之性交行為，並於性交過程中，或以不斷遊說之勸誘，誘發B男同意，或以事前徵得A男、B男同意之方式，而使B男自行拍攝性交行為、使A男被拍攝生殖器外觀之性影像，以供被告觀覽，對A男、B男之身心及人格發展戕害甚據，應予非難；⒉被告犯後坦承犯行，且與告訴人A男、B男調解成立，並已支付賠償完畢，堪認被告犯後態度勉屬非差；⒊再參以被告本案之犯罪動機、目的、手段、情節、所生損害、被告陳報之病歷資料所示之身心狀況及其自陳之家庭、生活、經濟與工作狀況等一切情狀，分別量處被告如附表一、二「第一審主文」欄所示之刑；⒋定應執行刑部分，考量被告所為，侵害者為被害人2人之身心健全發展之法益，多次犯罪對於法益侵害之加重效應有限，若就各罪宣告刑罰予以以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定應執行刑為有期徒刑5年。核原判決就宣告刑及定應執行刑部分之認事用法，俱無違誤，量刑及定應執行刑之審酌亦甚允洽。伍、綜上所述，被告不服原判決，以前詞提起上訴，惟本院業已詳細析論理由認定如上，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，作成本判決。　　　　本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日刑事第二庭審判長法 官 林慧英法 官 顏維助法 官 李水源以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日書記官 徐文彬 附錄本案論罪科刑法條全文：　　　中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。第1項、第3項之未遂犯罰之。兒童及少年性剝削防制條例第31條與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。112年2月17日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。112年2月17日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。--------------------------------------------------------【附件】臺灣花蓮地方法院刑事判決112年度侵訴字第21號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 林其鴻律師(法扶律師)上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5846號），本院判決如下：

犯罪事實

甲○○於民國000年00月間，透過臉書結識代號BS000-A112112號之少年（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱B男），再透過B男結識其雙胞胎兄長代號BS000-A112112A號之少年（真實姓名、年籍詳卷，下稱A男），其明知斯時渠等均為14歲以上未滿16歲之少年，竟為滿足己身私慾，分別為以下犯行：㈠基於引誘少年為有對價之性交行為之犯意，於111年10月29日至112年3月31日期間，傳送通訊軟體MESSENGER訊息，以新臺幣（下同）500元為口交、1000元為肛交之代價引誘B男、A男與之合意性交，B男、A男應允後，甲○○遂分別與B男於如附表一編號1至9所示之時間、地點、與A男於如附表二編號1至7所示之時間、地點，為如附表一、二所示有對價之性交行為，而各自給付B男、A男上開之對價。㈡在甲○○與B男為如附表一編號2所示有對價之性交行為過程中，甲○○基於引誘使少年製造性交行為性影像之犯意，以觀覽用途為由，要求B男持手機拍攝2人肛交行為過程之性影像，B男始雖出言拒絕，然經甲○○再次勸誘下，B男遂依指示持其手機，在如附表一編號2所示之時間、地點，拍攝如附表一編號2所示之B男以陰莖與甲○○肛門相接合過程之性影像後，再將上開性影像傳送予甲○○觀覽，甲○○即以此方式引誘使少年被製造為性交行為之性影像，並將上開性影像儲存於其所持用之IPHONE 12手機內。㈢在甲○○與B男為如附表一編號3、8所示有對價之性交行為過程中，甲○○分別基於製造少年為性交行為性影像之犯意，詢問B男拍攝2人性行為過程之性影像之意願，B男同意後，即持其手機，分別在如附表一編號3、8所示之時間、地點，拍攝如附表一編號3、8所示之B男以陰莖與甲○○肛門及口腔相接合過程之性影像後，再將上開性影像傳送予甲○○觀覽，甲○○即以此方式製造少年為性交行為之性影像，並將上開性影像儲存於其所持用之IPHONE 12手機內。㈣在甲○○與A男為如附表二編號3所示有對價之性交行為過程中，甲○○基於製造少年為性交行為之性影像之犯意，詢問A男拍攝生殖器之意願，經A男同意後，甲○○遂持其所有之IPHONE 12手機，在如附表二編號3所示之時間、地點，拍攝如附表二編號3所示之A男裸露生殖器之性影像，以此方式製造少年之性影像，並將上開性影像儲存在其所持用之IPHONE12手機內。

理 由

壹、有罪部分

一、證據能力本判決引用採為認定被告甲○○犯罪事實之證據，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷一第83頁），迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復審酌並無不適當之情形，依同法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備及審理程序中均坦承不諱（見警卷第7至27頁，偵字卷第49至55頁，他字卷第152頁，本院卷一第20至21頁，本院卷二第9至12頁），且經證人即告訴人A男、B男於警詢、偵查中證述明確（見警卷第47至49、63至75頁，他字卷第113、114至119頁），並有被告與A男、B男間之通訊軟體MESSENGER對話紀錄擷圖、花蓮縣警察局婦幼警察隊受理各類案件紀錄表、性侵害案件代號與真實姓名對照表、被害人代號與真實姓名對照表、本院搜索票、花蓮縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、扣案影片擷圖之列印資料、現場相片紀錄表、本院勘驗筆錄暨扣案照片之列印資料等證據在卷可佐（見警卷第5、7、157、193至309、311至325頁，偵字卷第59、91至95、99至105頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。㈡兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第2項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，及侵害被害人自主意思法益程度之高低不同，分別明定罪責輕重相稱之法定刑，而為層級化規範，以符罪刑相當及比例原則。該法條第1項規定之拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（下稱「性影像」）罪為基本規定，凡行為人於兒童或少年知情同意而拍攝、製造其性交或猥褻行為之性影像者，均屬之。倘行為人實行積極手段介入，而以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促使兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像，則屬同法條第2項規定之範疇。其中該條第2項之引誘使少年製造性交或猥褻行為之性影像罪，不以引誘時立即促成本來無意願之少年當場決意為所勸誘之行為為必要。縱令少年於受行為人勸導誘惑之時，未即時決意甚或先予推辭，仍無礙行為人原已積極慫恿、勸誘而介入少年決意過程，使少年嗣經忖度終決意實行製造該性交或猥褻行為性影像之因果關連與認定。（最高法院111年度台上字第3354號判決意旨參照）。㈢犯罪事實㈡、㈢之認定：起訴意旨雖認被告係違反B男意願，在如附表一編號2、3、8所示之時間、地點，使B男製造性交行為之數位影像，經公訴檢察官於本院準備程序中更正為被告係引誘B男為之，然證人B男於偵查中證稱：被告要求我用手機拍攝口交肛交影像，我第一次有拒絕，但因為被告一直要求，我才拍攝，之後兩次拍攝，我就沒有拒絕，內心雖然抗拒，但表面接受、同意等語（見他字卷第113頁），得知被告在附表一編號2所示之時間、地點，第一次詢問B男之拍攝意願，B男初始表示拒絕，然事後經過被告再次要求之引導、勸誘，經忖度後方轉念決意拍攝並傳送本案性影像，被告之意思決定業因被告再次請求之積極介入而發生改變，其應允拍攝與被告之再次慫恿、邀約間具有因果關係，被告所為顯然逾越兒童及少年性剝削防制條例（下稱同條例）第36條第1項規定僅單純詢問經同意而攝製之程度，並已積極介入促使B男決意實行本案攝製行為，而該當公訴檢察官更正後之起訴事實所載「引誘」使B男製造性交行為性影像之行為。嗣被告在如附表一編號3、8所示之時間、地點，經徵得B男之同意後，B男遂持手機自行拍攝2人性交過程之性影像，被告單純詢問B男意願，B男即應允拍攝，未見被告有何以積極介入等勸誘方式，誘發原無拍攝意願之B男，致B男改變心意而產生製造、拍攝意思之情，是被告就附表一編號3、8所示，當屬同條例第36條第1項所定「製造」少年性交行為之影像。㈣被告持手機拍攝A男之生殖器外觀之行為，屬於同條例第36條第1項之「製造」〈即犯罪事實㈣〉：⒈訊據被告於本院審理中供稱：我在111年12月31日拍攝A男前，有詢問A男是否同意，A男沒有講話，且拍攝的角度被告應該看的到，拍攝完我立刻給A男看照片等語（見本院卷二第60頁），可知被告固坦承有拍攝A男之生殖器，然否認有以引誘或違反A男意願方式拍攝與A男之性影像，然此部分自應調查其他證據以為認定。⒉質之證人A男於警詢中證稱：事前我不知道被告要拿手機拍照，是被告拿手機拍的當時，我才知道被告要拍照，被告總共拍攝2次，拍我的生殖器官和我幫他肛交的照片等語（見警卷第71、73頁）；於偵查中改證稱：被告拿他手機對我拍攝生殖器及性行為過程，總共2次，有一次是現場看到，有一次是之後看到。（改稱）都有看到，都是現場看到等語，然經檢察官進一步確認：被告拿他的手機拍攝你的生殖器及性行為過程都有拍到你的生殖器官，你也都有看到？證人A男答以：「對」；檢察官則改質以：被告拿他的手機拍攝你的生殖器官及性行為過程都有拍到你的生殖器官，是你看被告的手機才知道？證人A男則又答以：「對」（見他字卷第118至119頁），而有在同一偵查訊問程序中說詞反覆之情。經本院審理中傳喚證人A男到庭對「A男知悉遭拍攝生殖器之時點」、「被告遭拍攝之次數」等歧異點釐清，證人A男則更稱：偵查所述雖與今日不同，但我現在說的是對的，只有拍1次而已，被告拿手機出來拍我的生殖器時，我並不知情，拍的當下我不知道被拍，被告拍完後事後傳給我看，我收到被告傳的照片，才知道，應該是在中間之後（即111年12月31日）傳給我的，應該就是111年12月31日年底時被拍的，扣案之照片都不是我的照片等語（見本院卷二第66至69、71頁）。而綜合證人A男歷次證述，就被告拿出手機拍攝當下是否知情、拍攝次數等情，均前後證述反覆不一，是證人A男之證述已有瑕疵，且查被告與A男間之對話紀錄，亦未見有何照片傳送紀錄及A男事後始知悉遭偷拍生殖器一事之相關對話，而未有相關證據足資補強上開A男之證述，是就此部分，僅有告訴人A男之單一指證，且卷內尚乏其他積極證據足資證明其所述為真，故僅能為有利被告之認定。⒊是起訴意旨雖認被告係違反A男意願，在如附表二編號3所示之時間、地點，使B男製造性交行為之性影像，經公訴檢察官於本院準備程序中更正為被告係引誘A男為之，然此部分僅能認定被告有對A男拍攝生殖器之性影像，尚難進一步證明其係以違反意願，或以勸誘方式為之，亦如前述，是起訴及經公訴檢察官更正後之上開論罪，均容有誤會。㈤綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪及刑之酌科㈠新舊法比較：⒈查被告就附表一編號2、3，及附表二編號3所示之犯行行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項規定於112年2月15日經公布修正，自同年月17日起施行生效。同條例第36條第1項修正前原規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，修正後規定則為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。經比較修正前、後同條例之規定，其修正內容係將犯罪行為客體由「為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」修正為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，參酌修法理由為「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，現行第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬」，是上開修正並未涉及犯罪構成要件擴張、限縮，又法定刑部分則未有任何修正，是以，本次修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，就附表一編號3、附表二編號3之犯行，均逕行適用裁判時兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定處斷。

2.修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，比較新舊法之結果，修正後之規定提高其法定刑，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，是被告就附表一編號2所示犯行〈即犯罪事實㈡部分〉，自應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處。㈡論罪⒈核被告就犯罪事實㈠所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之少年為有對價之性交行為罪，應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之少年為性交罪論處；就犯罪事實㈡所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造性交行為之性影像罪；就犯罪事實㈢、㈣所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年之性影像罪。⒉附表一編號3、8、附表二編號3所示之被告犯行，均經本院認定該當同條例第36條第1項之「製造」少年性影像罪，已如前述，雖與起訴意旨及公訴檢察官更正後之法律認定有異，惟起訴之社會基本事實既屬同一，復經本院於審理時告知上開罪名，並給予被告及其辯護人辯論之機會（見本院卷二第10頁），無礙其等防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。⒊被告於犯罪事實㈡、㈢所示時間、地點，使B男分別製造性影像之行為，均係基於單一犯意，於同一時間、地點，在同一個性交行為過程中，接續實行之單一行為，行為外觀上雖可分為數個物理舉動，惟依社會通念觀之，難以強行分開，且係侵害同一法益，刑法上應評價為包括一罪，各應論以接續犯之一罪。⒋被告在與B男為性交行為過程中，引誘或經B男同意拍攝性交過程之性影像；在與A男為性交行為過程中，持手機對A男之生殖器拍攝性影像等行為，與其該次所犯與未成年為有對價之性交行為犯行間，均具有局部同一性，為想像競合犯，各應依刑法第55條，分別從一重以引誘使少年被製造性交行為之性影像罪、製造少年之性影像罪處斷。⒌被告所犯上開罪間【與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪（12罪）、引誘使少年製造性交行為之性影像罪（1罪）、製造少年之性影像罪（3罪）】，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告所犯上開各罪之罪名，已明定被害人年齡或將被害人明定為兒童或少年，自屬針對兒童及少年為被害人所定之特別處罰規定，自毋庸加重其刑，併此敘明。㈢爰以行為人責任為基礎，審酌：1.被告已預見A男、B男為未滿16歲之少年，心智發育尚未健全，思慮未臻成熟，竟為逞私慾，以金錢對價為誘惑，與A男、B男為有對價之性交行為，並於性交過程中，或以不斷遊說之勸誘，誘發B男同意，或以事前徵得A男、B男同意之方式，而使B男自行拍攝性交行為、使A男被拍攝生殖器外觀之性影像，以供被告觀覽，對A男、B男之身心及人格發展戕害甚據，應予非難；2.被告犯後坦承犯行，且與告訴人A男、B男調解成立，並已支付賠償完畢，有本院調解筆錄及告訴代理人陳報狀在卷可考（見本院卷一第175至176、293至294頁），堪認被告犯後態度勉屬非差；3.再參以被告本案之犯罪動機、目的、手段、情節、所生損害、被告陳報之病歷資料所示之身心狀況（本院113年度聲字第135號卷第9至15頁）及其於本院審理中自陳之家庭、生活、經濟與工作狀況（本院卷二第62頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。本院復審酌被告所犯各罪之罪名、犯罪態樣均相類，且犯罪時間相近，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，並考量被告所犯數罪反應出之人格特性、犯罪傾向，在量刑權之法律拘束及法秩序理念規範之比例原則、平等原則等情綜合判斷後，本於刑罰經濟與責罰相當，就被告所犯各罪所處之刑，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文所示。

五、沒收㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，112年2月15日修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項亦均有明文規定。是本案自應適用裁判時之法律即112年2月17日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定，不生新舊法比較之問題，合先敘明。㈡扣案之IPHONE12手機1支（IMEI：000000000000000號，含SIM卡1張）為被告所有，係用以接收並儲存如附表一編號2、3、8所示之性影像，及用以拍攝如附表二編號3所示之性影像所使用等情，業據被告於本院準備程序中供承不諱（見本院卷二第59頁），並有扣押物品清單在卷可稽（見本院卷一第105至109頁），爰依上開規定宣告沒收。至其餘扣案物，非屬違禁物，復無證據證明係供本案犯罪預備、所用或因本案所生之物，均無從宣告沒收。㈢又本案被告所製造及接收之A男、B男之性影像，均係兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項之物品，屬於絕對義務沒收之物，故扣案如附表一編號2、3、8所示之性影像，均應依上開規定宣告沒收。至如附表二編號3所示之A男性影像，未經扣案，鑑於本案性影像得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，是基於保護被害人立場，就如附表二編號3所示之性影像，尚乏證據證明已完全滅失，故仍應依上述規定宣告沒收。至卷附A男、B男之性影像之紙本列印資料，僅係檢警及本院為調查本案，於偵查及審理中列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查、審理中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收，附此陳明。貳、不另為無罪諭知部分：起訴意旨雖認在被告與A男為如附表二編號7所示有對價之性交行為過程中，被告基於以違反本人意願之方法，使少年被製造性影像之犯意，以手機拍攝A男性影像，嗣經公訴檢察官於本院準備程序中更正為在被告與A男為如附表二編號7所示有對價之性交行為過程中，被告基於引誘使少年被製造性影像之犯意，以手機拍攝A男性影像，因認被告涉犯同條例第36條第2項之引誘使少年製造性影像罪嫌等語。然查，證人A男於本院審理中證稱：（提示他字卷第119頁之A男偵訊筆錄）（你答都是現場看到，和今日說的不一樣？）我現在說的是對的，只有拍一次而已，最後一次被告有拿手機出來，我拒絕後，最後有沒有拍到，我不知道等語（見本院卷二第67、71頁），且經被告於本院審理中供稱：112年7月7日那次有沒有拍攝我真的忘記了等語（見本院卷二第60頁），且查卷內復無證據可證明被告有於112年7月7日對A男為拍攝性影像之情，則難認被告有於112年7月7日對A男為拍攝性影像行為，本應為無罪之諭知，惟若認被告有此行為且構成犯罪，因此部分與上開有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。據上論斷，應依依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官陳宗賢到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　25　　日刑事第一庭 審判長法　官　吳明駿法　官 呂秉炎法　官 李珮綾附表一：被告對告訴人B男所為之犯行編號 交易時間 （民國） 交易地點 性交行為態 樣 性交易過程之拍攝者 拍攝之內容 檔案名稱 儲存位置 第一審主文 本院判決結 果 罪名、宣告刑及沒收 1 111年10月29日晚間 位於花蓮縣花蓮市之B男、A男住處（地址詳卷）之14樓樓梯間 口交 未拍攝照片或影片 甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。 上 訴 駁 回 。 2 111年10月30日晚間 肛交 B男拍攝 4張肛交照片 0000000 0000000 0000000 0000000 被告所有之IPH0NE12手機 甲○○犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第二項之引誘使少年製造性影像罪，處有期徒刑三年一月。扣案如附表一編號2所示性影像及IPHONE12手機一支（含SIM卡一張）均沒收。 上 訴 駁 回 。 1部肛交影片 000000000.246483 3 111年11月1日晚間 肛交 B男拍攝 7張肛交照片 0000000 0000000 0000000 0000000 0000000 0000000 0000000 甲○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之製造少年之性影像罪，處有期徒刑一年一月。扣案如附表一編號3所示性影像、IPHONE12手機一支（含SIM卡一張）均沒收。 上 訴 駁 回 。 2部肛交影片 000000000.000000 000000000.415638 4 111年11月6日晚間 口交 未拍攝照片或影片 甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。 上 訴 駁 回 。 5 111年12月30日晚間 口交 未拍攝照片或影片 甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。 上 訴 駁 回 。 6 112年1月16日晚間 口交 未拍攝照片或影片 甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。 上 訴 駁 回 。 7 112年2月3日晚間 口交 未拍攝照片或影片 甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。 上 訴 駁 回 。 8 112年3月10日晚間 口交 B男拍攝 2張口交照片、 1部口交影片 172978、000000 000000000.385742 被告所有之IPH0NE12手機 甲○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之製造少年之性影像罪，處有期徒刑一年一月。扣案如附表一編號8所示性影像、IPHONE12手機一支（含SIM卡一張）均沒收。 上 訴 駁 回 。 9 112年3月31日晚間 肛交 未拍攝照片或影片 甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。 上 訴 駁 回 。 附表二：被告對告訴人A男所為之犯行編號 交易時間 交易地點 性交行為態 樣 性交易過程之拍攝者 拍攝之內容 檔案名稱 儲存位置 第一審主文 本院判決結 果 罪名、宣告刑及沒收 1 111年10月31日 晚間 位於花蓮縣花蓮市之B男、A男住處（地址詳卷）之14樓樓梯間 口交 未拍攝照片或影片 甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。 上 訴 駁 回 。 2 111年11月7日晚間 口交 未拍攝照片或影片 甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。 上 訴 駁 回 。 3 111年12月31日晚間 花蓮縣花蓮市公園路綜合市場外之公廁 口交 被告拍攝 A男之生殖器外觀 未扣案，無法查悉檔案名稱 被告所有之IPH0NE12手機 甲○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之製造少年之性影像罪，處有期徒刑一年一月。未扣案如附表二編號3所示之性影像、扣案之IPHONE12手機一支（含SIM卡一張）均沒收。 上 訴 駁 回 。 4 112年1月17日晚間 位於花蓮縣花蓮市之B男、A男住處（地址詳卷）之14樓樓梯間 口交 未拍攝照片或影片 甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。 上 訴 駁 回 。 5 112年2月4日晚間 口交 未拍攝照片或影片 甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。 上 訴 駁 回 。 6 112年3月11日晚間 口交 未拍攝照片或影片 甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。 上 訴 駁 回 。 7 112年7月7日晚間 花蓮縣花蓮市公園路綜合市場外之公廁 口交及肛交 未拍攝照片或影片 甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。 上 訴 駁 回 。