給付違約金

事實及理由

一、原告主張：坐落苗栗縣○○市○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，兩造前於民國108年10月22日簽訂工程契約書，約定由被告在系爭土地上興建6戶集合住宅建物（下稱系爭集合建物），工程內容為一次施作、二次施作（下分稱一工工程、二工工程，並合稱系爭工程；二工即為不能通過使用執照審查之工程，須待取得使用執照後始能另行施作之工程）及地下室挖掘工程，總工程款為新臺幣（下同）3670萬8144元（下稱甲工程契約）；後因被告就開工進度及建造範圍變更等問題，兩造遂於109年5月28日重新簽訂工程契約（下稱乙工程契約），並變更總工程款為3482萬3344元；其後因兩造合意剔除地下室挖掘工程即已不開挖地下室，遂再度變更總工程款為3182萬3394元，並於同年9月9日另定工程契約（下稱系爭契約）。

（一）系爭集合建物於109年4月14日取得苗栗縣政府（109）栗商建頭建字第26號建造執照（下稱系爭建造執照）；於113年8月12日取得苗栗縣政府（113）栗商建頭使字第00021號使用執照（下稱系爭使用執照）。依系爭契約第6條約定，被告應於簽約後12日內開工，並於360個日歷天內完成一工工程。即倘以系爭契約簽約日即109年9月9日計算，被告應於同年月21日開工，而一工工程預定最後完工日則為110年9月16日（原告起訴狀原主張9月4日，見本院卷第16頁；後改同意如上，見本院卷第237頁），惟被告遲至113年8月12日始取得系爭集合建物之使用執照，是被告就一工工程已然嚴重遲延，且遲延天數高達1073日（此日未併同主張為更正）；至二工工程則未曾施作。又被告自113年11月中旬起即未主動向原告聯繫工程事宜，甚於113年12月起音訊全無，實令原告困擾不已，是原告依系爭契約第18條約款，以本起訴狀向被告為終止系爭契約之意思表示。又系爭工程之遲延，乃因被告之施作進度嚴重落後所致，是依系爭契約第17條規定，被告應以工程總價千分之1，按逾期天日，向原告賠付懲罰性違約金。從而，被告應賠償原告之懲罰性違約金共為3414萬6501元（計算式：3182萬3394元×千分之1×1073日=3414萬6502元，元以下4捨5入，下同；然原告乃主張如上，併僅就其中700萬元為一部請求，見本院卷第23頁）。

（二）兩造於系爭契約中，就一工工程及二工工程之建造工程費用約定按建造滴水坪數每坪7萬元計算。而系爭集合建物依建造執照、使用執照所載之建物面積為1028.33平方公尺，加計陽台面積82.87平方公尺，共為1111.2平方公尺即336.138坪（計算式：1111.2平方公尺÷3.30579=336.138坪），是一工工程之建造工程費用為2352萬9660元（計算式：336.138坪×7萬元=2352萬9660元；起訴狀原以粗估340坪計算為2940萬元，見本院卷第14頁）。再依系爭契約第5條約款加計工程稅金67萬2950元、營造稅務管理費29萬3444元、建物拆除費35萬元+五大消防涵管.線.請照工程23萬元、建築師計算費55萬2000元+雨水滯洪池28萬元、綠化4萬5000元等費用後，原告就被告已完工部分即一工工程部分應給付予被告之工程款為2595萬3054元（計算式：2352萬9660元+67萬2950元+29萬3444元+35萬元+23萬元+55萬2000元+28萬元+4萬5000元=2595萬3054元，下稱系爭工程款）。而原告計至111年7月22日止已匯款2257萬6000元予被告帳戶（下簡稱被告帳戶）；另原告就如附表所示之材料及工項費用共計586萬4913元部分已逕向廠商為給付，是原告就系爭工程應予支付之款項，均已對被告如數給付，並有溢付之情形。綜上，依系爭契約第17條規定，被告應給付予原告之違約金共為3414萬6501元，為求訴訟經濟，原告以本訴為一部請求被告給付其中之700萬元及遲延利息。

（三）並聲明：(1)被告應給付原告700萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(2)願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：下列情詞，以資抗辯。

（一）依系爭契約第10條第4項約定，原告有按期給付工程款予被告之義務；又依同條第1項規定，原告於簽約後應向被告給付頭期款954萬元；於被告完成系爭集合建物各樓層（即地上一樓至地上五樓）之樓板灌漿工程後，原告應依序向被告給付第2期至第6期工程款各381萬元；於被告取得系爭集合建物使用執照並拆除鷹架後，原告應向被告給付第7期工程款159萬元；於被告完成內外牆壁、地板磁磚後，原告應向被告給付第8期工程款159萬元；另於完成驗收後，原告應向被告給付尾款5萬3394元。然則，原告除給付頭期款外，其餘款項均未按期給付予被告，則依系爭工程契約第10條第4項原告有應按期付款之義務等約定，被告當有權主張同時履行抗辯，拒絕後續之按期施工，故被告並無遲延完工之情形。又原告於一工工程期間之110年12月20日曾提出設計變更，亦即要求被告打除一樓廁所結構體及變更廁所排水管線，而該打除工程於111年1月5日始施作完畢，原告每次要求變更工程設計，均造成拖延工期，故被告未能如期完工，實乃因原告為工程變更設計拖延所導致，非可歸責於被告；另一工工程期間亦適逢COVID-19疫情，而於110年5月19日衛生福利部中央流行疫情指揮中心（下稱衛福部）發布全國進入第三級警戒至110年7月26日間，工人多有染疫無法出工之情形，是上開變更工程及疫情期間均不應計入本件施工工期。又倘認被告有遲延完工之情形，因被告確實已完工，而原告迄今僅給付2257萬6000元予被告，尚有高達1000萬餘元未給付，可見原告請求之違約金亦屬過高，應予酌減。

（二）原告依系爭契約應直接向被告給付工程款，被告再依被告與廠商間之次承攬契約，向各廠商給付工項或材料費用；然而，原告在未向被告通知，亦取得被告同意之情形下，逕向各廠商支付如附表所示款項，已然違反契約相對性原則，是原告逕向各廠商支付如附表所示費用共計586萬4913元部分，均不得自系爭工程款中予以扣除。況且（1）關於系爭工程之泥水工項部分，被告原委請鼎超土木施作，惟因鼎超土木之施作存有瑕疵致牆壁膨脹，經被告要求渠修補，被告曾將此事告知原告，並向原告陳稱：待鼎超土木修補瑕疵後，再由被告向鼎超土木支付該筆款項等語。惟原告竟自行向鼎超土木支付如附表編號2所示之泥水工程30萬元，原告行為顯然未盡協力義務，而影響被告對下包商之管理及工程款之支付。（2）關於系爭工程之全棟防水工項部分，被告已為施作，是原告另委請防水廠商李聖翔再次施作相同工項，顯與系爭契約無關，則原告逕向廠商給付如附表編號4所示之防水施作費用35萬7615元部份，當不得自系爭工程款中扣除。（3)關於系爭工程之水電工項部分，原告於施工期間，不斷變更水電之施作位置，被告並非未施作水電工程，則原告自行委請集順水電施作相同工程部分，顯與系爭契約無關，則原告逕向集順水電給付如附表編號6所示水電工項費用5萬5800元部分，當不得自系爭工程款中扣除。(4)系爭工程款中已包含衛浴設備、廚房設備及磁磚等材料費用，而原告既未指定品牌及款式，是該等材料本應由被告自行為合適之挑選，而原告擅自購買該等設備之行為，已然影響被告之工程管理、資金運用及利潤估算。

（三）並聲明：(1)原告之訴及假執行聲請均駁回。(2)如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造經本院整理並協議不爭執事項如下（見本院卷第431頁至第443頁，併依全辯論意旨修正文句）：

（一）系爭土地為原告所有，兩造於108年10月22日簽訂甲工程契約，約定甲工程契約由被告在系爭土地上興建系爭集合建物，工程範圍包含一工、二工，且建造工程金額均按建造滴水坪數每坪7萬元計算（坪數以建築圖面為準）。後依序於109年5月28日、109年9月9日變更契約內容，而兩造同意以109年9月9日所簽訂之系爭契約作為系爭工程之規範依據。

（二）兩造約定系爭工程（即一工工程及二工工程）之總工程款為3182萬3394元（參系爭契約第5條規定）；系爭工程應於兩造簽約後12日內開工，工作期限為360個日曆天（參系爭契約第6條規定）；兩造並同意以110年9月16日作為最後完工日。

（三）被告就系爭集合建物之「二工工程」部分並無施作。

（四）系爭集合建物於109年4月14日取得苗栗縣政府（109）栗商建頭建字第26號建造執照（即系爭建造執照）；於113年8月12日取得苗栗縣政府（113）栗商建頭使字第00021號使用執照（即系爭使用執照）。

（五）依系爭建造執照、系爭使用執照所載內容，系爭集合建物之樓地板面積為1028.33㎡、陽台面積為82.87㎡，總計為11

11.2㎡（計算式：1028.33㎡+82.87㎡=1111.2㎡），換算坪數為336.138坪（計算式：1111.2㎡/3.3058=336.138坪）。而系爭契約約定「一工工程」之建造工程費用以每坪7萬元計，則系爭集合建物一工工程部分之建造工程金額應為2352萬9660元（計算式：336.138坪×7萬元=2352萬9660元），另加計系爭契約第4條後段之營造稅務管理費29萬3444元、第5條之工程稅金67萬2950元、建物拆除費35萬元、五大消防涵管線與請照工程23萬元、建築師計算費55萬2000元、雨水滯洪池28萬元、綠化4萬5000元等其費用後，原告應給付予被告之工程款應為2595萬3054元（計算式：2352萬9660元+67萬2950元+29萬3444元+35萬元+23萬元+55萬2000元+28萬元+4萬5000元=2595萬3054元，即系爭工程款）。而原告計至111年7月22日止，給付予被告之工程款共為2257萬6000元。

（六）系爭契約第6條之工程期限約款為：「本工程應於雙方簽約後12日內開工，並於360個日曆天內完成。（不含二施工程期），本工程採日曆天計算，天災人禍等人力不可抗拒之因素均不計入。非歸責於乙方之責任，經甲方確認停工，其停工部分應免計工期或延長工期。」；第10條為付款辦法，約定總工程款共分8期，另有尾款，並於同條第4項第2款前段約定：「甲方有按期付款之義務……」、「甲方對應付工程款無故遲延，經乙方催告無效時，乙方得中止工程並隨時通知甲方。」；第17條為罰則約款，其中第1款約定：「由於乙方之責任未能按期限內完工，每過期1天需扣除工程總價千分之1。」；第18條為契約終止或解除約款，其中第1項規定：「契約終止：甲方認為工程有終止必要時，得隨時終止本契約之全部，或一部分的工程。乙方在接獲甲方的通知後，應立即停工，並負責遣散工人，清理現場，其已完成的工程及已進場的材料機具設備，均由甲方按契約單價核實給價。」。

（七）原告已依本件起訴狀繕本之送達，對被告為終止系爭契約之意思表示。

（八）原告就系爭工程如附表所示之工項及材料費用共568萬4913元部分，已逕向如附表所示廠商為給付。

（九）一工工程施工期間適逢COVID-19疫情，衛福部於110年5月19日發布全國進入第三級警戒，兩造均同意自110年5月19日起至110年7月26日止共69日之三級警戒期間屬不可抗力，而不計入工期。

（十）原告於一工工程期間之110年12月20日要求被告打除一樓廁所結構體及變更廁所排水管線，兩造同意上開工程之施作期間為110年12月20日起至111年1月5日止共16日，不計入工期。

四、本院得心證之理由：

（一）兩造間系爭契約為承攬契約：按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。查兩造於109年9月9日簽訂系爭契約，約定由被告在原告所有系爭土地上興建系爭集合建物（即系爭工程），原告則應依系爭契約給付被告施作工程款，是系爭契約應屬由被告為原告完成一定工作，原告因工作之完成而給付報酬之承攬契約，合先敘明。

（二）系爭契約業已生任意終止效力：查系爭契約第18條第1項前段乃約明：「契約終止：甲方認為工程有終止必要時，得隨時終止本契約之全部，或一部分的工程。」（見本院卷第93頁），並為兩造所不爭執；而系爭工程內容包含一工工程及二工工程，又被告對於二工工程部分尚未曾施作等情，亦為兩造所是認【見不爭執事項（三）】，則堪認系爭契約所約定之系爭工程迄今尚未全部完工，則依上開約定，原告對兩造間系爭契約仍具有終止權甚明。而查，原告於本件訴訟進行中，業以本件起訴狀繕本送達為終止系爭契約之意思表示【見不爭執事項（七）】，又本件起訴狀繕本確已於114年7月15日寄存送達予被告等情，亦有本院送達證書在卷可稽（見本院卷第207頁），且為被告所不爭執，而依民事訴訟法第138條第2項規定，寄存送達自寄存日起經10日即同年7月25日發生送達效力，則當認兩造間系爭契約已因原告行使任意終止權，而於上開時日向將來發生合法終止之效力，允無疑義。

（三）至原告主張被告有遲延完工之情事，故應給付原告違約金為3414萬6501元，原告僅先為一部請求700萬元等情，則為被告所否認，且以上情置辯。則此部分兩造爭點，當為：被告有無遲延完工之情事？若有，遲延天數為何？（1）經查，觀諸系爭契約第6條完工期限約款為：「本工程應於雙方簽約後12日內開工，並於360個日曆天內完成。（不含二工施工程期），本工程採日曆天計算，天災人禍等人力不可抗拒之因素均不計入。非歸責於乙方之責任，經甲方確認停工，其停工部分應免計工期或延長工期。」（見本院卷第81頁），並為兩造所不爭執，堪認無疑。而按，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有明文。足見除當事人間另有特約外，承攬人於工作完成後，始得請求報酬，承攬人完成工作之義務與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人不得以定作人未給付報酬為由拒絕工作（最高法院107年度台上字第1154號判決意旨參照）。而查，兩造對於系爭工程一工部分之工期依上開約款，係以系爭契約簽約日即109年9月9日後之12日作為開工期限，再加計360個日曆天之110年9月16日作為最後完工日等情，均未為爭執【見不爭執事項（二）】；惟被告主張一工工程期間適逢COVID-19疫情，並經衛福部於110年5月19日發布全國進入第三級警戒，且於110年5月19日至110年7月26日間共69日，系爭工程之施工人員亦多有染疫而無法出工之情形，而屬系爭契約第7條所稱之不可抗力情形；另原告曾於一工工程期間之110年12月20日要求被告打除一樓廁所結構體及變更廁所排水管線，該等拆除及變更管線工程之作業時間為110年12月20日起至111年1月5日共16日等情，已為原告所不爭執，亦即原告亦同意上開期間共86日（計算式：69日+16日=86日）不計入系爭契約第6條之工期360日曆天【見不爭執事項

（九）、（十）】，是堪認被告最遲乃應於110年12月11日（110年9月16日起加計86日曆天）完成一工工程，方屬無施工遲延之情事。又者，被告乃依序於109年4月14日、113年8月12日分別取得系爭建造執及系爭使用執照等情，亦有系爭建造執照及系爭使用執照在卷可證（見本院卷第51頁至第53頁、第111頁），均如前述，則觀系爭使用執照所載之竣工日期為113年4月12日，並參工程實務中，一工工程通常係以取得使用執照為目的，是堪認被告就一工工程之實際完工日應為113年4月12日，而對比被告上開展延後應完工日期乃為110年12月11日，足見被告確顯已遲延完工，允無疑義。綜上，足證原告主張被告就系爭工程一工部分確實存有遲延完工之情事，應屬可採；而遲延天數應以最後完工期限之翌日即110年12月12日起算至113年4月12日止，共852日，方屬合理。（2）至被告雖辯稱原告未依系爭契約第10條付款辦法約款按工程進度給付報酬，其自得主張同時履行抗辯云云；然此乃為原告所否認。而查，審之兩造就系爭工程已於系爭契約第5條就被告承攬之工程與總工程款為約定，至契約第10條則僅載明為付款辦法，此有系爭契約在卷可參（見本院卷第81至83頁），亦為兩造所不爭執，足見系爭契約確係就全部工程約定總工程款，且有就全部工程完成後之驗收尾款為相關約定（見本院卷第85頁），是即便兩造確有上開付款辦法之約定無訛；惟按，如報酬係就全部定之，而非係以一定單價之標的物而定期繼續給付及定期計算之分部給付者，得就付款辦法為約定，縱使就付款辦法有分期付款或按工程完成之數量分期估驗付款等約定，仍不代表約定分期付款或按工程完成之數量分期估驗付款與各期施作項目間，乃立於對待給付之關係，並不發生同時履行抗辯之問題。依上開說明，參諸系爭契約第10條第4款關於原告應按期付款義務之違反，乃僅係規範原告應對於被告因此遭受之損失擔負賠償責任，兩造間契約尚無另行定有得主張同時履行抗辯之特約，亦即兩造間就系爭工程並非約定分部交付且報酬係就各部分定之，則揆諸上開說明，應認被告辯稱原告應於其為每部分交付時，給付該部分之報酬，因原告未按期給付，其自得主張同時履行抗辯云云，顯屬無據。基上，依系爭承攬契約之性質，堪認被告即承攬人完成工作之義務與原告即定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，從而，被告自不得以定作人即原告未依約定付款辦法按期給付報酬為由，拒絕交付完成其工作，是其上開所辯，無從採信。

（四）原告依系爭契約請求被告給付違約金700萬元，有無理由：按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文；而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。上開違約金酌減之規定，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院79年台上字第1915號、51年台上字19號判例及70年度台上字第3796號判決參照）。次按，觀諸系爭契約第17條罰則之第1項約款乃為：「由於乙方（即被告）之責任未能按期限內完工，每過期1天需扣除工程總價千分之1。」（見本院卷第93頁）；另按公共工程委員會工程採購契約要領第45條第1項、第2項規定「逾期違約金，為損害賠償額預定性違約金，以日為單位，擇下列方式之一計算，載明於契約，並訂明扣抵方式：（一）定額。（二）契約金額之一定比率。前項違約金，以契約價金總額之百分之20為上限。」。查被告依系爭契約約定，就系爭工程確有逾期完成一工工程之違約情形，且逾期天數為852日等節，業經本院認定如前；至原告雖主張伊依系爭契約第17條約款所請求之違約金應以系爭契約之總工程款3182萬3394元作為計算基礎，故伊得請求之違約金共為3414萬6501元（計算式：3182萬3394×千分之1×853日=3414萬6501元）等情；然此則為被告所否認，且辯稱該違約金顯屬過高，應予酌減等情。而查，系爭工程包含一工工程及二工工程，總工程款為3182萬3394元（參系爭契約第5條規定）；被告已完成一工工程之全部，惟未曾施作二工工程；且被告前就一工工程所得領取之工程款為2595萬3054元；被告迄至111年7月22日止已領得工程款為2257萬6000元等情，均為兩造所不爭執【見不爭執事項（一）、（二）、（三）、（五）】。是本院考量系爭契約第6條之工程期限僅限於一工工程部分，並明示該期限不適用於二工工程（見本院卷第81頁），是被告當僅須就系爭工程之一工工程部分負遲延責任，故應認系爭契約第17條所稱之「總價」，當以被告就一工工程所得領取之工程款即2595萬3054元作為計算基礎，方屬公允。又兩造就系爭契約第17條之違約金約款並未設有上限，此情顯然對於非惡意之違約者有過苛之情形，而倘若據此計算，被告應負擔之違約金總額竟高達2211萬2002元（計算式：2595萬3054元×千分之1×852日=2211萬2002元），而已趨近被告所得領取之系爭工程款，自屬顯有過高之虞無疑。從而，原告依系爭契約第17條約款所得請求之違約金，應參公共工程委員會工程採購契約要領第45條第2項規定，以總價20%作為上限，方屬合理。從而，本院認原告得請求被告給付之違約金總額應為442萬2400元（計算式：2595萬3054元×千分之1×852日=2211萬2002元×20%=442萬2400元），方屬合理；至原告逾此部分之主張，當嫌無據。

（五）末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利息較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。查原告對被告之違約金債權，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。準此，原告請求被告加計給付自起訴狀繕本送達之翌日即114年7月12日起（本件起訴狀繕本於114年7月11日送達被告，見本院卷第205頁）至清償日止，按週年利率5%計付遲延利息，核無不合；至原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

五、綜上所述，原告依系爭契約第17條等約款，訴請被告給付442萬2400元，及自114年7月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許；至原告逾此範圍之請求，尚嫌無據，應予駁回。

六、至原告固主張伊已匯款2257萬6000元之工程款予被告，而就如附表所示之工項及材料費用共568萬4913元部分已逕向廠商為給付，並提出伊新竹第三信用合作社存摺、支票存根聯及明細為證（見本院卷第119頁至第181頁）；而被告雖對於上情不為爭執【見不爭執事項（五）、（八）】，惟仍抗辯上開568萬4913元之工項及材料費用不應自系爭工程款中扣除等情。然則，觀諸兩造上開攻擊及防禦方法，均顯與原告依系爭契約第17條罰則之約定，請求被告給付上開違約金之請求究有無理由，尚屬無涉，是本院自毋庸就此另為審究，附此說明。

七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，而就本判決原告勝訴部分，經核均尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經核與本院所為上開認定不生影響，自毋庸再予審酌，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　22　　日民事第一庭　法　官 許惠瑜　以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　22　　日書記官　劉碧雯

附表：

編號 項目（工項或材料） 費用 1 建築師費用 32萬3000元   12萬3365元 2 泥水工程 　　　 30萬元 3 建物外觀採丁掛磁磚 24萬1946元 4 全棟一底二度全包覆防水施作 27萬6000元    8萬1615元 5 鷹架拆除 　　　 20萬元 6 水電  5萬5800元 7 TOTO衛浴設備 40萬7500元   65萬9800元   54萬7500元 8 內牆（油漆部分） 12萬7230元 9 磁磚（茂宏建材） 31萬7300元   　　　 70萬元   6萬833元 10 貼磁磚 　　　 12萬元 11 灌漿（義格營造） 12萬4359元   28萬3900元 12 門窗 　　　 30萬元 13 廚房設備 　　　 32萬261元   29萬4504元  合計 568萬4913元