聲請定暫時狀態假處分

理 由

一、按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項關於假扣押裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定，於定暫時狀態假處分裁定之抗告案件，亦有準用，此觀民事訴訟法第538條之4、第533條規定即明。本件相對人聲請定暫時狀態之處分，經原法院裁定一部准許後，抗告人不服提起抗告，於抗告程序中，本院已通知相對人陳述意見（見本院卷第129、147頁），已賦與兩造陳述意見之機會，合先敘明。

二、相對人於原審起訴(112年度訴字第110號，下稱本案)求為確認伊所有坐落○○縣○○鎮○○段000、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-O0、000-OO、000-OO、000-OO、000-OO地號土地（下合稱系爭建地），就抗告人蔣惠花所有同段000-0地號、000-0地號土地全部；就抗告人蔣連娥所有同段000-0地號土地(與蔣惠花所有土地合稱系爭土地)如原裁定附圖(下稱附圖)A所示部分有通行權存在，蔣惠花應將000-0地號、000-0地號土地上石頭等妨害伊通行之障礙物拆除；蔣連娥應將附圖H-I-J所示之鐵皮浪板移除，且均須容忍伊於抗告人系爭土地埋設或架設瓦斯管等管線；均不得妨害伊通行，蔣連娥並應將占用伊所有如附圖I-J所示之土地返還伊之判決，並於原審聲請定暫時狀態之假處分，原法院准許相對人分別為蔣惠花、蔣連娥供擔保新臺幣（下同）67萬7,000元、3萬5,000元後，蔣惠花就其所有坐落臺東縣○○鎮○○段00000○00000地號土地如附圖編號B、C、D、E 所示部分；蔣連娥就其所有坐落同段000-0地號土地如附圖編號A所示部分，應容忍相對人連外通行使用，並禁止抗告人為一切妨礙通行或其他類似之行為。蔣惠花應容忍相對人移除置於上開000-0、000-0地號土地如附圖編號B、C、D、E 所示部分上妨礙通行之障礙物；蔣連娥應容忍相對人移除置於上開000-0地號土地如附圖編號H、I、J連線之圍籬，並駁回相對人其餘聲請(駁回部分經相對人撤回抗告確定)，抗告人不服，提起抗告。

三、抗告意旨略以：伊係受相對人委任之代書欺騙而簽署同意書，致系爭000-0、000-0地號土地被臺東縣政府公告為現有巷道，伊已對該地政士提出刑事告訴，並向高雄高等行政法院訴請確認公用地役關係不存在，經該院以113年度訴字第4號審理中。又參74年航照圖及後續航照射影像圖，系爭土地已通行同地段000地號土地30餘年，目前亦可通行，相對人應無重大損害或急迫危險之情事，本件不合定暫時狀態假處分要件，請求廢棄原裁定並駁回相對人原審聲請。

四、蔣惠花抗告部分：(一)按債權人收受假扣押或假處分裁定後已逾30日者，不得聲請執行，強制執行法第132條第3項定有明文；又上開關於假處分之規定，於定暫時狀態之處分準用之，強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第538條之4規定自明。次按假扣押或假處分之供擔保人如於收受假扣押或假處分裁定已逾上開期間而未聲請執行時，該裁定即喪失執行名義之效力，供擔保人既不得再以該裁定為執行名義聲請執行（最高法院88年度台抗字第682號、92年度台抗字第379號裁定意旨參照）。又按抗告非因裁定而受不利益者，不得為之，為訴訟法上之原則，故抗告倘已失其目的，而無實益，即應認其為無理由而予以駁回（最高法院87年台抗字第555號裁定意旨參照）。(二)經查，原裁定准許相對人以67萬7千元為蔣惠花供擔保後得移除附圖B、C、D、E所示部分妨礙通行之障礙物，相對人於113年6月4日收受原審裁定(原審卷第87頁)後，迄未持原裁定聲請強制執行，此據相對人陳明在卷，本諸前揭說明，原裁定已因相對人收受後逾30日未聲請執行，而喪失執行名義之效力，是以相對人已無從再持原裁定聲請執行，原裁定既無從再為執行，則蔣惠花猶對之抗告，即屬無實益。從而，蔣惠花抗告部分為無理由，應予駁回。

五、蔣連娥抗告部分：　　(一)按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。是故如通行權於當事人間發生爭執，或通行權已被侵害，債權人聲請定暫時狀態時，非不得禁止債務人將為通行權標的物之土地變更現狀，或設置障礙物以阻止通行，或為其他類似行為，最高法院71年台抗字第200號裁判要旨可資參照。至所謂有必要，則應依利益衡量原則，就債權人因未假處分就本案判決勝訴確定前所生損害，與債務人因假處分所生損害衡量比較以為決定（最高法院98年度台抗字第359號裁判意旨）。又按法院定擔保金額而為准假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，民事訴訟法第533條準用第526條第2項、第531條定有明文，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為准假處分依據，最高法院63年台抗字第142號裁判要旨亦可參照。此假處分規定，於定暫時狀態處分準用之，同法第538 條之4亦有明定。(二)經查，原裁定以：相對人本案起訴請求確認袋地通行權存在事件，已經依職權核閱本案，堪認兩造間就袋地通行權存有爭執。又相對人主張其與抗告人分別為系爭建地及系爭土地之所有權人，經抗告人設置系爭障礙物，無法通行至公路，且有障礙物設置於系爭土地上等情，亦有勘驗筆錄、內政部訴願決定書、○○鎮公所公告、系爭障礙物現場照片等件為憑，且有現場勘驗筆錄附卷（本案卷第23至26頁、第57至58頁），堪認兩造就系爭土地有通行權爭執之法律關係存在。又抗告人之障礙物設置於系爭土地上，確有使相對人之車輛無法出入系爭建地，對相對人之權利影響甚鉅，所受不利益或痛苦顯然超逾抗告人設置障礙物之利益，有防止發生重大損害情事存在，而有定暫時狀態處分之必要，並審酌抗告人所受之損害，應係通行系爭土地致無法出售之損失，以附圖所示「原告通行方案」通行系爭土地面積，按土地現行公告現值計算系爭土地通行範圍價值為117,040元，參考各級法院辦案期限實施要點認蔣連娥於上開期間所受之法定利息損失為3萬5,112元，而定3萬5,000元為蔣連娥供擔保，准許相對人通行，並禁止蔣連娥為一切妨害、阻礙通行之行為，及容忍相對人移除附圖H-I-J連線之圍籬等，符合民事訴訟法第538條等規定及前述最高法院意見及說明，於法並無違誤。(三)蔣連娥雖提出地籍圖、航照圖、複丈成果圖(本院卷第79-91頁)等為證，抗辯系爭建地另可通行000地號土地(即附圖所示F、G部分)，但與抗告人所提92-94年間航照圖(本院卷第85頁)所示，蔣連娥所有000-0地號土地上已有明顯通道之情形不符，且屬實體之本案判決問題，尚非本件定暫時狀態處分之抗告程序所應審認之事項，況本件係蔣連娥設置附圖H-I-J連線之圍籬，片面改變原通行之狀態，相對人為維護原通行之狀態而為本件聲請，並無不合，從而，蔣連娥抗告指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　23　　日民事第二庭審判長法 官 陳真真法　官 林慧英法　官 詹駿鴻以上正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。並繳納再抗告費新臺幣1千元。　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　23　　日書記官 徐錦純