上列抗告人因與相對人醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院等間聲請定暫時狀態處分事件，對於中華民國115年1月23日臺灣高等法院裁定（115年度全字第1號），提起抗告，本院裁定如下：
抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。
一、本件抗告人主張：伊因感染性○○○○經治療後致生○○○（即○○○）○○，在相對人醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）就醫，由該醫院○○○○外科醫師即相對人邱冠明進行手術。嗣於民國113年6月21日伊在亞東醫院接受3D經○○○○超音波檢查，檢查結果確有「○○○○旁○○○○及○○旁○○○○○○、○○○○○○○○，○○○○」之病症(下稱系爭病症)，詎相對人陸正威即該醫院○○科醫師竟未於檢查報告為正確之記載，伊於同年月25日至邱冠明門診，主訴系爭病症須立即手術治療，雙方成立醫療契約；邱冠明具醫療契約履約能力，可掌控為伊施行○○手術之醫療風險，有不可替代性，竟未立即為伊施行○○手術。伊已向臺灣新北地方法院提起訴訟為請求，現由原法院以115年度醫上字第1號事件(下稱本案訴訟)審理中，為防止伊之醫療權發生重大損害及生命發生急迫危險，有聲請定暫時狀態處分之必要等情，依民事訴訟法第538條規定，求為：(1)命陸正威應更正113年6月21日檢查報告，記載檢查結果為系爭病症，並交付予伊，(2)命邱冠明製作113年6月25日診斷證明書，記載診斷病名為系爭病症，醫囑為伊因前述疾病須立刻進行手術治療，並交付予伊，且立即為伊進行○○手術治療系爭病症。
二、按聲請人就有爭執之法律關係聲請定其暫時狀態之處分者，須釋明該法律關係存在及有定暫時狀態之必要；其釋明有不足者，法院應駁回聲請，不得准提供擔保代之或以擔保補釋明之不足。原法院以：依抗告人提出之本案訴訟書狀及其自醫療院所取得之診斷證明書等書證，僅能釋明抗告人因○○○○疾病接受共5次手術，其曾至他醫療院所尋求醫療建議，因病況複雜，再次手術危險性高，其主觀上認為邱冠明係唯一具施行手術能力之醫師，要求邱冠明進行第6次手術，未獲同意，難認抗告人已釋明其與邱冠明間成立手術醫療契約。醫療行為本身存在專業性及複雜性，檢查結果之判讀及診斷證明書之開立為醫療專業之核心範圍，而醫療方針須獲醫病雙方認同方可進行，無從強行要求醫師作成違反其專業認知之檢查報告及診斷證明，或進行其不認同之醫療選項。相對人並未自認抗告人有系爭病症，抗告人要求陸正威、邱冠明違反自身專業判斷製作檢查報告、診斷證明書及施行手術，未釋明其法律上之依據。審酌手術屬侵入性醫療行為，有一定風險，兩造間醫病關係緊張、無互信基礎，倘命相對人提供穿刺性醫療服務，恐將衍生更多紛爭等一切情狀，亦難認抗告人已釋明定暫時狀態處分之必要性。爰以裁定駁回抗告人之聲請，經核於法並無違背。又當事人聲請定暫時狀態之處分，倘其本案訴訟已繫屬於第二審法院，基於調查之便利，聲請人得選擇由本案訴訟繫屬之第二審法院管轄，此觀民事訴訟法第538條之4、第533條準用同法第524條第1項、第2項之規定及其立法理由自明。抗告人向本案訴訟繫屬之第二審法院聲請本件定暫時狀態之處分，該本案訴訟之承審法官受理本件聲請，自無民事訴訟法第32條第7款所定「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者」應自行迴避之情形可言。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
三、據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 13 日最高法院民事第八庭審判長法官 鄭 純 惠法官 吳 青 蓉法官 石 有 爲法官 陳 秀 貞法官 林 慧 貞本件正本證明與原本無異書 記 官 鄭 慧 婷中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
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