聲請選任特別代理人

理 由

一、本件再抗告人以相對人○○○工程有限公司之股東僅伊及訴外人即伊前妻Ａ０２，相對人有對Ａ０２提起請求塗銷高雄市○○區○○段0000地號土地及其上0000建號建物（下稱系爭房地）所有權移轉登記訴訟（下稱系爭訴訟）之必要，渠等間有利害衝突，Ａ０２事實上不能行使相對人之法定代理權，爰聲請臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定選任伊為相對人提起系爭訴訟時之特別代理人。高雄地院裁定准許之（下稱第一審裁定），相對人不服，對之提起抗告。原法院以：相對人為有限公司，股東僅再抗告人及Ａ０２，Ａ０２為唯一董事，洵難期Ａ０２為相對人法定代理人對自己進行訴訟或保全程序，事實上不能行使法定代理權，再抗告人為利害關係人，聲請為相對人選任特別代理人對Ａ０２進行系爭訴訟及保全程序，核屬有據。然再抗告人前與Ａ０２間請求分配夫妻剩餘財產差額訴訟中，渠等均不爭執系爭房地為Ａ０２之婚後積極財產，再抗告人就該房地所有權歸屬有利害關係，倘選任其為相對人之特別代理人，恐難維護相對人實體權益，實有不當。審酌本件事實認定之審級利益，宜由高雄地院再予調查，爰廢棄第一審裁定，發回高雄地院更為適當之處理。

二、按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，民事訴訟法第492條定有明文。此係為避免抗告法院認抗告有理由時，動輒將事件發回下級審命更為裁定，致影響事件之終結，故明定抗告法院「非有必要」，不得命原法院或審判長更為裁定，觀諸上開規定立法說明即悉。是該條所稱之「必要」，係指抗告法院無從逕為裁定，須由原法院或審判長調查始能為裁定而言。倘抗告法院就事實及證據之調查非有重大困難，竟命原法院或審判長更為裁定，即難謂無消極不適用法規，致顯然影響裁判之適用法規顯有錯誤。查原法院就應選任何人擔任相對人之特別代理人，似非不得自行調查審認，復未說明須由高雄地院或審判長調查始能為裁定，或由原法院就事實及證據自行調查倍感困難，致不得不命該法院更為裁定等情事。乃逕以審酌事實認定之審級利益為由，即將第一審裁定予以廢棄，發回該法院更為適當之處理，自有可議。再抗告意旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非無理由。

三、據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　21　　日最高法院民事第九庭審判長法官 周 舒 雁法官 陳 麗 玲法官 方 彬 彬法官 陳 婷 玉法官 蘇 姿 月本件正本證明與原本無異書　記　官　區 衿 綾中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　3 　　日