聲請停止執行

理 由

一、行政訴訟法第116條第1項、第2項規定：「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。……」準此，原處分或決定原則上不因行政爭訟而停止執行，例外允許停止執行，則以其執行具有將發生難於回復之損害、急迫之積極要件，並無於公益有重大影響及原告之訴在法律上顯無理由等消極要件，始得為之。聲請人並應就構成上述停止執行之要件事實負其釋明之責。倘停止執行之聲請，欠缺上揭任一法定要件，即屬要件不備，應予駁回。

二、聲請人為澳洲Glencore International AG(下稱Glencore）100%持股之子公司，聲請人為參與相對人所辦理「民國107年開始交貨8年期『一般煙煤』（規範A2）定期契約採購案」（下稱系爭採購案），授權Glencore之行銷經理Nicholas Hillard（下稱N君）為系爭採購案之代表，得標後代表聲請人就系爭採購案簽訂契約（下稱系爭契約）及進行報價。嗣相對人審認聲請人以不實文件履約，有政府採購法第101條第1項第4款情形，經通知聲請人陳述意見後，以113年12月25日電燃字第1138166285號函(下稱原處分)通知聲請人，系爭採購案有政府採購法第101條第1項第4款情形，依同法第102條第3項及第103條第1項第1款將公司名稱及相關情形刊登政府採購公報3年。聲請人不服，提出異議，經相對人以114年1月22日電燃字第1148009376號函（下稱異議處理結果）維持原處分。聲請人提出申訴，復經行政院公共工程委員會（下稱工程會）於114年9月12日以訴1140037號申訴審議判斷駁回申訴，聲請人乃不服，遂向本院聲請停止原處分之執行。

三、聲請意旨略以：㈠原處分合法性顯有疑義：

1.政府採購法第101條第1項第4款及第4項為比例原則之具體規範化，並明定相對人所應綜合判斷之考量因素，如非為合適、必要，且無其他更小侵害手段，即不應祭出刊登政府採購公報之停權處分，避免機關濫權。此外，行政程序法第5條及第96條第1項第2款分別規定，行政行為之內容應明確，行政處分以書面為之者，並應記載作成處分之「事實」及「理由」，此即行政行為明確性原則。原處分未記載相對人如何認定本案構成政府採購法第101條第1項第4款「情節重大」情形之理由，以及同法第101條第4項所定情節重大審酌因素究竟如何，違反行政行為明確性原則。

2.系爭契約一般條款第5.2條約定雙方均得提出任何合於參考契約之市場價格進行協商，而不限於Glencore與日本東北電力公司（Tohoku Electric Power Company，下稱Tohoku）或任何特定電力公司間之合意價格。聲請人為113年度煙煤基準價格之協商，N君曾以電子郵件檢附Japan Coal & Power Report之報導（下稱系爭報導）維持每噸145.95美元之報價，系爭報導內容雖誤植買方名稱，惟N君曾多次澄清說明，相對人亦多次表示已理解正確資訊，且相對人均未同意聲請人所提出每噸145.95美元之價格提議，可見系爭報導並未導致相對人形成錯誤之意思，或導致其遭受錯誤議價結果之損害，原處分與政府採購法第101條第1項第4款及第4項「情節重大」之構成要件顯不該當。

3.參照工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋及臺北市政府99年12月15日訴字第99027號採購申訴審議判斷書意旨，應僅限於「廠商依採購契約規定履約所應提供之文件」始屬政府採購法第101條第1項第4款所定之履約文件，倘文件之提出僅作為契約雙方參考性質，且於契約當事人間並無拘束力可言。系爭契約中並無任何聲請人於協商年度基準價格時應向相對人提出第三方報導之約定，更未約定相對人僅得依聲請人提出之第三方報導決定價格，相對人亦非即受該報導之拘束而決定基準價格。再者，前大法官詹森林於其專家意見書亦明白指出：自「民事及行政誠信原則」、「政府採購法第101條第4項所列考量因素」、「比例原則」及「平等原則」之觀察角度，系爭報導並非政府採購法第101條第1項第4款所稱「虛偽不實履約文件」。

4.依系爭契約一般條款5.2(f)，只要符合常規交易、位於同一出口國、對亞太地區出口、品質相似燃料煤、在至少1年之期間內進行多次交貨、該契約橫跨多年等要件，無論係相對人與其他煙煤供應商所訂定之契約或聲請人與其他買方所訂定之契約，均得作為「參考契約」，並無須完全依據或應優先參考Tohoku契約價格之約定；況契約內容係由相對人單方擬定之制式合約，可見其今主張兩造約定僅限或優先採取Tohoku契約之價格，並無任何依據。聲請人向相對人提出之113年度基準價格提案為聲請人或其關係企業113年3月13日與主要日本電力公司「四國電力」達成之價格合意，符合系爭契約一般條款第5.2(f)條所約定之「參考契約」、「市場價格」定義下之報價，可證聲請人向相對人提出之價格提案顯有所本，並無不實履約。　㈡原處分勢對聲請人之業務及商譽信用造成「難於回復之損害」，且原處分現已開始執行，具有「急迫情事」，本件應准予停止執行，其停止執行對公益亦無重大影響：

1.聲請人及關係企業以對相對人供貨為最大宗，為聲請人在臺之主要營收，聲請人倘被刊登政府採購公報，於未來3年間不得參與臺灣之任何政府採購標案，勢將造成聲請人在臺業務幾近中斷，面臨業務嚴重萎縮之急迫危險，實難以金錢估計或賠償。再者，廠商若遭機關為刊登政府採購公報之停權處分，該處分對於廠商之聲譽勢帶來嚴重污名化之負面作用，對廠商所造成之商譽或信用打擊或貶損，實難以金錢估計或衡量，只要破壞就無從回復（最高行政法院101年度裁字第634號裁定、108年度裁字第737號裁定及103年度裁字第1127號裁定參照），是基於保障憲法第15條財產權、營業自由、商譽信用等，實應寬認停權處分之停止執行，以避免對廠商帶來毀滅性或不可回復之影響。原處分之執行確實可造成聲請人難於回復之損害，而有停止執行之必要。

2.原處分已於114年10月2日開始執行，聲請人及關係企業已被列為拒絕往來廠商、刊登於政府採購公報，細繹其中文字有顯然不同於一般刊登政府採購公報往例之針對性敘述及貶抑用語，甚至言及聲請人所屬Glencore集團經營事業有關之秘密及市場競爭資訊；且已有新聞媒體對本案為報導，其中內容又多有不符實情之敘述，實已嚴重影響聲請人、關係企業及Glencore集團之商譽及信用，情形已顯急迫，本件確已具備原處分停止執行之急迫性。

3.聲請人之長期穩定供貨對我國之企業及民眾用電之穩定及安全供應之貢獻，實有目共睹。加以，我國之用電需求是逐年上揚、有增無減，現階段仍高度仰賴燃煤發電，若任由原處分執行，則可能影響國內供電之穩定及安全，而屬國安問題。反而原處分停止執行對於公益並不致造成國家或社會之重大影響，有助我國電力之穩定及安全供應，本件實應准予停止執行。㈢聲明：原處分及異議處理結果於本案行政訴訟確定前，應停止執行，並將聲請人自政府採購公報之拒絕往來廠商名單中移除。

四、相對人陳述略以：㈠原處分形式上並無一望即知之顯然違法情事存在，更經申訴審議判斷駁回，足徵原處分之合法性並無疑義，顯不符停止執行之「行政處分之合法性顯有疑義」要件：

1.最高行政法院已明揭「行政處分之合法性顯有疑義」係指存在一望即知之明顯違法情事，而無待證據調查或兩造為事實上及法律上之辯論等實體審理即得作成判斷者為限。本件經聲請人向工程會提出申訴後，歷經7個月之審議，殊難想像原處分有不待調查而一望即知之顯然違法。

2.原處分業已敘明政府採購法第101條第4項規定「廠商可歸責之程度」（即聲請人主觀上為明知）及「廠商之實際補救或賠償措施」（即迄今未提出其他佐證資料）；縱認原處分就情節重大之理由尚不完備，相對人於異議處理結果已充分追補理由，且該理由於作成行政處分時即已存在，並無礙聲請人攻擊防禦，不影響原處分之合法性（最高行政法院105年度判字第492號判決及111年度上字第138號判決參照）。聲請人以此為由，主張原處分之合法性顯有疑義，實非可採。

3.系爭報導乃聲請人履行系爭契約一般條款5.2約定進行議價之契約義務時，用以佐證其報價符合「市場價格」之文件，自屬履約文件。聲請人援引前大法官詹森林法律意見書稱系爭報導非履約文件云云，惟其法律意見均係單方面植基於聲請人提供之錯誤或不完整事實及法律主張，難期客觀公正，且因僅接收聲請人揀選後的片段事實，以致後續結論均發生嚴重偏誤，實非可採。再者，該意見書內容係認定聲請人行為是否該當「以虛偽不實文件履約」要件進行闡釋，並未針對「系爭不實報導是否為『履約文件』」提出意見，聲請人任意斷章取義，實指鹿為馬。

4.縱認系爭報導之媒體資訊來源並非聲請人，然聲請人明知資訊不實而仍二度提出，無礙於其構成「以虛偽不實文件履約」之行為。相對人有查證能力，與聲請人是否構成「以虛偽不實之文件履約」要件無涉，無從阻卻聲請人違章行為之違法性。聲請人主張其報價145.95美元/公噸有所本，為四國電力公司之價格云云，亦無礙於原處分合法性並無疑義，蓋聲請人明知系爭報導不實而仍為提出之行為，即在欺騙相對人該價格買方為Tohoku，此為申訴審議判斷明確認定，不足以洗刷其為牟私益之不誠信履約行為。㈡原處分之執行對聲請人並無難以回復之損害及急迫情事，自不應准予停止執行：聲請人主張其與另二案廠商在臺灣以對相對人之供貨為最大宗，如刊登公報將造成在臺業務幾近中斷，難以金錢估計或賠償云云，惟相對人採購量僅為聲請人在亞太地區銷售燃煤之小部分，聲請人絕非依賴與相對人間政府採購為主要業務及收入來源。縱使聲請人參與政府採購，亦未必然得標，其生產之燃煤本可另尋其他國家之買方出賣，且原處分未阻礙聲請人與臺灣民間公司進行交易，顯見聲請人之業務並不因原處分執行而受影響，遑論造成難以回復之損害。㈢聲請人主張其與Glencore商譽將受嚴重污名化，難以金錢估計或衡量，只要破壞就無從回復云云，惟依最高行政法院判決意旨咸認為「商譽」之損失並非不得以金錢填補，且聲請人完全未說明其商譽之具體損失為何，僅泛稱難以金錢估計云云，顯非可採。㈣聲明：聲請人之聲請駁回。

五、本院查：㈠聲請人聲請停止執行之標的係相對人所為原處分，即依政府採購法第102條第3項及第103條第1項第1款規定以聲請人有同法第101條第1項第4款情形將公司名稱及相關情形刊登政府採購公報3年。經查相對人已於114年10月1日將聲請人名稱刊登於政府採購公報，並於翌日（即114年10月2日）生效(本院卷第281-282頁)，乃兩造所不爭之事實。依政府採購法第103條第1項第1款規定，廠商經依同法第102條第3項規定刊登於政府採購公報者，自刊登之次日起3年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。是以，原處分經執行後，其效力續存3年，是原處分具有繼續性之效力，於執行後效力消滅前，仍得成為停止執行之對象，並具有停止執行之法律上利益，合先敘明。㈡本件並無「原處分合法性顯有疑義」之情形：按所謂行政處分之合法性顯有疑義，係指行政處分存在一望即知之明顯違法情事，而無待證據調查或兩造為事實上及法律上之辯論等實體審理即得作成判斷者為限，如聲請人所指摘行政處分違法之事由，涉及兩造對法律適用及解釋之歧異，即非屬得不經實體審理即能判斷者，自非屬合法性顯有疑義（最高行政法院111年度抗字第58號、114年度抗字第14號裁定意旨參照）。查聲請人參與相對人所辦理系爭採購案，授權N君為系爭採購案之代表，得標後代表聲請人就系爭採購案簽訂系爭契約及進行報價。嗣相對人審認聲請人以不實文件履約，有政府採購法第101條第1項第4款情形，而依同法第102條第3項及第103條第1項第1款將公司名稱及相關情形刊登政府採購公報3年等情，此有原處分在卷可稽（本院卷第253-254頁）。經本院觀諸上開原處分之內容，已詳載聲請人以不實文件履約之事實、理由、違反法律依據、教示救濟程序及裁罰內容等情，是相對人所作成之原處分形式觀之，合於行政程序法第96條規定，尚難徒憑聲請人上開主張，遽認其合法性顯有疑義。至聲請人主張原處分未記載認定本案違反政府採購法第101條第1項第4款「情節重大」情形之理由及情節重大之審酌因素；系爭報導內容雖誤植買方名稱，惟N君曾多次澄清說明，且相對人均未同意聲請人所提出每噸145.95美元價格之提議，系爭報導未導致相對人形成錯誤之意思，且依前大法官詹森林出具之專家意見書，可證系爭報導非屬政府採購法第101條第1項第4款所稱「虛偽不實履約文件」；聲請人向相對人提出之價格提案均有所本，並無不實履約等情，上開主張乃本案有無理由應審酌之實體爭議事項，有待本案訴訟中兩造進行攻防予以判斷，客觀上實難不經實質審理即能判斷，自無從僅憑聲請人所述即遽謂原處分之合法性顯有疑義。㈢聲請人未能釋明原處分之執行具備「將發生難於回復之損害」且「有急迫情事」之積極要件：

1.按行政訴訟法第106條第2項所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且不能以金錢賠償者而言。至於當事人主觀認知上難於回復的損害，並不屬於該條所指難於回復的損害。又受處分人因原處分之執行所受損害是否達到難於回復之程度，應就個案具體事實為整體觀察與綜合評價，如不能認定其有非停止原處分執行，將發生難於回復之損害，聲請停止執行即不為法所許。另所謂「急迫情事」，則指原處分已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言(最高行政法院106年度裁聲字第580號裁定意旨參照)。是行政處分停止執行必須具備「發生難於回復之損害」及「急迫情事」之要件，聲請人主張原處分之執行具備此要件，自應由聲請人就具備上開停止執行要件負釋明之責。

2.至聲請人雖主張其對相對人供貨為最大宗，且為聲請人在臺之主要營收，其遭相對人刊登政府採購公報後，於未來3年內不得參與我國之任何政府採購標案，勢將造成聲請人在臺業務幾近中斷，面臨業務嚴重萎縮之急迫危險，實難以金錢估計或賠償云云。惟查，相對人所為原處分之「刊登政府採購公報3年」裁罰內容，係依政府採購法第103條第1項第1款規定，聲請人自刊登之次日起3年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，惟此舉並非撤銷聲請人之營利事業登記，聲請人仍得本其營利事業登記項目繼續經營，非必然即使聲請人營運陷入困難，是聲請人指稱原處分之執行將影響其營運而有急迫情事云云，即難採憑。又聲請人雖稱其為長年為相對人提供燃媒發電所需之澳洲煙煤，聲請人所屬集團與相對人合作更長達26年等語(本院卷第13頁)，惟其因業務營運考量，自得選擇是否參與我國政府採購標案，此乃基於其自身商業考量，非必僅以相對人為生意往來對象，其仍得在國際市場上繼續經營其業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使其無法繼續營運，甚至危及公司營運生存自明，尚難據此逕認聲請人因原處分之執行，而致生難以回復之損害。

3.另聲請人所言因原處分已於114年10月2日開始執行，已有急迫性，且聲請人已被列為拒絕往來廠商，刊登於政府採購公報，且已有新聞報導對本案為報導，其中內容多有不符實情，實已嚴重影響聲請人之商譽及信用，原處分之執行已造成聲請人難以回復之損害云云。惟查，商譽及信用受損時，在一般社會通念上，尚非不能藉由金錢賠償獲得救濟，且關於名譽及信用等人格權之侵害，民法或其他相關法令，訂有各種回復原狀之方法，自難認將發生難於回復之損害(最高行政法院109年度裁字第1487號、110年度抗字第158號裁定意旨參照）。況倘聲請人日後本案獲勝訴判決，其因本件政府採購公報之刊登，致其商譽或信用確受有損害，並能提出具體證明時，即得請求金錢損害賠償，尚不發生難於回復之損害。

4.末以，依行政訴訟法第116條第2項規定，須已合致於該項前段之停止執行要件者，始須再考量是否於公益有重大影響，而不應准予停止執行，本件既不符停止執行之積極要件，則有關聲請人主張不因原處分停止執行而對公益有重大影響之主張，核與本件之認定無影響，自無再予論斷之必要，附此敘明。㈣綜上所述，原處分之合法性並非顯有疑義，聲請人就原處分停止執行會「發生難於回復之損害」及有「急迫情事」之要件，尚難謂已盡釋明之責。又聲請人主張其因原處分「刊登政府採購公報」之執行受有商譽等損害，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復，殊難認將發生難於回復之損害。從而，聲請人聲請停止執行原處分之執行，核與停止執行之要件不合，聲請人之聲請為無理由，應予駁回。

六、結論：本件聲請為無理由，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　31　　日審判長法 官　侯志融法 官　陳雪玉法 官　黃子溎

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。

三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　31　　日書記官 劉道文