給付工程款等

事實及理由

壹、程序部分：

一、按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄；又再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第499條第1項、第500條第1項、第2項本文前段定有明文。查本件再審原告不服本院109年度建上更一字第8號關於判命再審原告應返還本件「國軍輸油管線自動測報系統整建工程」（以下稱系爭工程）光纜建置部分所扣罰再審被告之違約金新臺幣（下同）124萬8,720元確定判決（下稱原確定判決），提起再審之訴，原確定判決正本於民國111年3月1日送達再審原告於前程序之訴訟代理人陳清華律師，再審原告於同年月21日向本院提起再審之訴，有送達證書附於原確定判決卷（本院更一卷二第539頁）及本院收狀日期戳可參，尚未逾30日，符合上述有關再審之訴專屬本院管轄，及法定不變期間內提起之規定，依上說明，再審原告提起再審之訴，程序上即屬合法。

二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。再審原告法定代理人原為方君豪，嗣於111年8月1日變更為蕭秉榮，並由蕭秉榮具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、國防部陸軍司令部111年6月16日國陸人管字第1110000000號令附卷可稽（本院卷第95至100頁），蕭秉榮聲明承受訴訟，依前揭說明，應予准許。　　貳、實體部分

一、再審原告主張：㈠系爭工程光纜建置部分為預定竣工期限外之工程，依兩造於102年8月5日簽立之系爭工程採購契約（下稱系爭契約）第18條第1項、第8項約定，該部分屬再審被告於系爭工程履約逾期後，因不可抗力或非因可歸責於兩造之事由所致，依契約約定之真意，是否為兩造約定之展延工期事由，為原確定判決前最高法院以108年度台上字第2372號判決（下稱系爭三審判決）廢棄發回之意旨，受發回之法院自應以廢棄理由之法律上判斷為判決基礎。而「展延工期」，為履約期間遭遇天災、事變等不可抗力或不可歸責於兩造事由，工程進度受阻，在無法施工期間，雖不計工期，然工程之項目、數量及契約金額不變，因此工期並未增加，不涉及工程之變更及追加，反觀「追加施工項目 」，為履約期間，變更工程項目、數量及契約金額，工期亦隨追加工程之多寡而增加，涉及工程之變更追加，二者不同。然原確定判決卻以再審被告未主張之「追加施工項目」，認定上揭光纜建置部分為追加施工項目，得加計工期215天，已違系爭三審判決意旨，違反民事訴訟法處分權主義、不干涉主義，具消極不適用民事訴訟法第478條第4項及第388條規定之適用法規顯有錯誤之情形。㈡本件再審原告於系爭工程結算後，因認再審被告逾期完工352日，依系爭契約第18條第㈠項、第㈤項約定，每日逾期違約金以系爭工程結算總價新臺幣(下同)1,022萬3,000元之0.1%按日計算，合計為359萬8,496元，因已逾上揭約定之系爭工程逾期違約金上限，故伊於結算驗收時係以約定逾期違約金之上限即結算總價20%之204萬4,600元扣罰逾期違約金。原確定判決疏未注意及此，漏未審酌上開系爭契約約定及系爭工程結算驗收證明書記載之內容，逕以所扣罰逾期違約金總額204萬4,600元除以再審被告逾期完工352日，認定系爭工程逾期違約金每日5,808元係兩造不爭執之事項，據以計算逾期違約金，實有錯誤，且如此計算形同系爭工程逾期違約金之計算並無上限，再審被告反受有不當得利而顯失公平，是雖伊前程序之訴訟代理人於上訴審準備程序曾表示同意以每日5,808元計算系爭工程逾期違約金，然此屬誤解，縱認此為再審原告於前程序對於逾期違約金計算方式為自認，亦顯然與卷內訴訟資料不符，亦無拘束法院之效力。㈢爰依民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條前段規定，提起本件再審之訴，聲明：⒈原確定判決關於除確定部分以外，命再審原告應給付再審被告124萬8,720元本息部分，及該部分假執行宣告之判決均廢棄。⒉上廢棄部分，再審被告於前程序第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、再審被告則以：㈠再審原告所指原確定判決違反系爭三審判決發回意旨及民事訴訟法不干涉主義部分，係就原確定判決認定事實部分有所指摘，均非民事訴訟法第496條第1項第1款規定所指判決適用法規顯有錯誤之再審事由，而系爭三審判決發回意旨僅指稱本件應就系爭工程光纜建置部分是否為得申請展延工期之事由，探詢兩造契約真意、是否有系爭契約第18條第1項約定之適用，並無直接就法律爭議表示意見，原確定判決經調查證據，依自由心證作出系爭工程光纜建置部分為漏項、該部分工程展延工期215日均不可歸責於伊之事實認定，從而判決命再審原告應返還以該部分工程工期計算之逾期違約金，並無消極不適用法律之適用法規顯有錯誤情形。㈡又於工程慣例上承攬人即承商均會提出展延工期之事由及天數，而由定作人即業主審核認可得展延工期之日數，是縱使定作人最終認定得展延工期之日數多於承攬人所請求之日數，定作人所核定展延工期之日數亦不會超出承攬人所請求者，自不致發生再審原告所指本件以每日5,808元計算逾期違約金將使伊遭受不當得利之問題。再審原告前程序之訴訟代理人於原確定判決前審（本院106年度建上字第12號）準備程序時，已就受命法官詢問關於違約金每日扣罰金額是否以204萬4,600元除以352日，每天為5,808元（小數點以下捨去）部分表示同意，可見兩造已就本件逾期違約金之計算方式協議為不爭執事項，基於禁反言原則，再審原告事後不得再行爭執該計算方式，原確定判決據以計算再審原告應返還逾期違約金之金額，並無重要證物漏未斟酌之情事，再審原告依據前開再審事由提起本件再審之訴，均顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：再審之訴駁回。

三、按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。而所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與大法官會議之解釋顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤、解釋契約不當及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院101年度台再字第2號、103年度台上字第2403號、105年度台再字第23號民事裁判意旨參照）。次按第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497條定有明文。所謂「就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之情形，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限（臺灣高等法院102年度再易字第5號、臺灣高等法院臺中分院102年度再易字第44號、臺灣高等法院臺南分院101年度再易字第31號、臺灣高等法院高雄分院101年度勞再易字第1號判決意旨參照）。

四、經查：㈠原確定判決固記載，光纜建置部分屬系爭契約之漏項，再審被告為光纜建置申請及安裝，並經再審原告事後同意，應屬「追加施工項目」等語（見原確定判決第33頁），然所謂「展延工期」、「追加施工項目」，並非法定用語，其內涵為何，係法院認定事實之範疇，又原確定判決認定此部分確屬系爭契約漏項，且不可歸責於再審被告，准許再審被告請求返還，無違再審被告主張，均無適用法規顯有錯誤之問題。再者，系爭三審判決內容，係敘明「．．．參酌交易習慣，兩造就系爭契約前開約定之真意是否非被上訴人僅得就履約期限內所生事由始得展延工期，至履約逾期所生不可抗力或非可歸責兩造者，被上訴人除應負不可抗力所生損失外，並非兩造約定之展延工期事由？則上訴人於事實審一再抗辯：依系爭契約第18條第1項約定，超過預定竣工期限之工期，僅能以逾期計算，無法辦理免計工期；依同條第8 項約定，遲延履約期間因不可抗力所生之損害，亦包括伊所扣除之逾期違約罰等語（見一審卷第129、130頁、原審卷一第193 頁正、背面），是否毫無可採，非無再為斟酌之餘地。．．．」等語，僅係命原確定判決就上揭事實再行調查審認，並非為何法律上之判斷，自難謂原確定判決有何未以系爭三審判決法律上判斷為其判決基礎之消極不適用法則之情形，再審原告執此提起再審，亦無理由。 ㈡本件系爭契約、系爭工程結算書均為原確定判決審理時已經存在之證物，並經當事人合意計算方式，縱係當事人錯誤認知而為合意，依前揭說明，亦非係言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷之情形，是再審原告以上揭兩造合意之日違約金計算金額有誤，認本件有如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，亦無理由。另此部分縱使適用契約錯誤，亦非適用法規顯有錯誤，併此敍明。

五、綜上所述，本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條再審事由，提起再審之訴部分，均無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　16　　日民事第一庭審判長法 官 張宏節法 官 李水源法 官 林恒祺以上正本係照原本作成。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　16　　日書記官 蔣若芸