促進民間參與公共建設

事實及理由

一、爭訟概要：被告依臺中市政府民國106年4月20日府授運設字第1060083861號函授權，依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）辦理臺中港區運動公園委託民間參與營運移轉案（下稱系爭促參案），於106年8月7日辦理第1次招商公告，評審後，以原告為最優申請人，嗣原告因故放棄議約及簽約，被告於107年5月22日辦理第2次招商公告，惟以未於第2次招商公告前成立甄審委員會（下稱甄審會），未符民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法（下稱甄審辦法）第2條第2項規定為由，於107年8月15日公告第2次招商結果為「重新辦理第3次招商公告」，並於107年8月17日辦理第3次招商，107年10月5日公告第3次招商甄審結果（下稱原處分），以參加人為最優申請人、原告為次優申請人，並於107年11月6日與參加人簽約，契約到期日期為115年12月29日（下稱系爭契約）。原告不服第3次招商甄審結果，以招商程序違反法令為由，於107年10月25日向被告提出異議，被告以107年11月15日中市運產字第1070020903號函（下稱異議決定）作成異議處理，仍維持原決定（原告陳明係於同年月25日收受），嗣原告於107年12月12日誤向被告提出申訴，經被告於107年12月24日移送申訴書予財政部促參申訴審議會，經該會作成部分申訴駁回，部分申訴不受理之審議判斷（下稱申訴審議判斷），原告不服，遂提起行政訴訟，前經本院108年度訴字第262號判決（下稱原判決）駁回。原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院以109年度上字第609號判決（下稱上訴審判決)廢棄原判決，並發回本院更為審理。

二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：⒈被告將本件公共建設計畫從第1次招商之「競賽運動設施」（戶外競技溜冰場、舉辦溜冰國際賽事）變更為第3次招商以「健康促進服務」為主，未再進行可行性評估，違反促參法第6條之1及促參法施行細則第26、27條規定：⑴第1次招商案：經可行性評估後，將本件公共建設計畫定性為促參法第3條第1項第9款「競賽運動設施」，戶外競技溜冰場及辦理溜冰賽事為審查重點：①系爭促參案係因臺中市欠缺一個可辦理大型賽事的國際標準溜冰場，故建築物量體係根據上述政策設計興建，有第1次招商案申請須知附件20「臺中市○區運動公園各層空間說明表」可稽，第2次、第3次招商公告亦予援用，其規劃設計之建築空間包括「室內運動場館」及「戶外競技溜冰場」。②申請須知第一章「公告事項之詳細規範」開宗明義明載：「1.公共建設計畫之性質：屬促進民間參與公共建設法第3條第1項第9款所規定之運動設施。2.基本規範：民間機構應自負盈虧營運港區運動公園，提供更具活力的運動服務、推展臺中市政府體育健康政策，提供優質運動環境，促進民眾健康」。而甄審項目項次3所列甄審標準之審查重點包括「18、辦理溜冰賽事之籌備計畫：應說明空間分配、人力支援等規劃。」⑵第2次招商案：①申請須知雖仍將公共建設計畫之性質定性為「運動設施」，但未依促參法第6條之1規定進行可行性評估，即將「基本規範」變更為：「……提供優質運動環境，促進民眾健康，並能夠以提供運動員照護、運動處方、運動復健、或配合長照政策辦理銀髮照護等健康促進服務作為特色主題，打造港區運動公園之亮點。」。②規劃設計之建築空間未變更，仍包括「室內運動場館」及「戶外競技溜冰場」。而甄審項目項次3所列甄審標準之審查重點與第1次招商案相同。　 ⑶第3次招商案：①申請須知雖仍將公共建設計畫之性質定性為「運動設施」，但未依促參法第6條之1規定進行可行性評估，即將第1次招商之基本規範變更為：「……提供優質運動環境，促進民眾健康，並能夠以提供運動員照護、運動處方、運動復健，或配合長照政策辦理銀髮照護（例：日托中心、關懷據點、照護咖啡）等健康促進服務作為特色主題，打造港區運動公園之亮點」，其中「例：日托中心、關懷據點、照護咖啡」為第3次招商案所增列。②規劃設計之建築空間未變更，與前2次招商相同。③最重大之變更如下：A.將第1、2次招商案甄審項目項次3所列甄審標準審查重點中之「18、辦理溜冰賽事之籌備計畫：應說明空間分配、人力支援等規劃。」，予以刪除。B.將「5.健康促進服務（運動員照護、運動處方、運動復健、或配合長照政策辦理如日托中心、關懷據點、照護咖啡等銀髮照護服務）」，增列為項次5之審查重點。C.同時將第1、2次招商案申請須知第14頁3.2.4第12款刪除，「委託營運管理契約（草案）」第30頁6.4第11款同時刪除，讓參加人得以變更建築師原設計，造成無法辦理國內外大型溜冰賽事。D.滑輪溜冰為臺中港區地方特色強項運動，在第1、2次招商公告之附件「港區運動公園可行性評估＆先期規劃（摘要版-公告用）」均闡揚明列「可利用戶外競技溜冰場辦理國、內外大型賽事，平常亦可舉辦直排輪相關推廣活動」、「並依地方特色及需求規劃戶外競技溜冰場供市民使用」等民意所向。第3次招商公告則無此附件。④本案基地對面為廣大醫療用地，正在興建規模弘大完善的「光田醫院醫療復健照護園區」，本地區實在不缺「健康促進服務」。⑤第1次招商案係經民意調查、邀集專家學者、地方居 民與民間團體舉行公聽會、招商說明後，經過嚴格可行性評估，才定性為「競賽運動設施」，地方特色及需求為戶外競技溜冰場及辦理溜冰賽事是主要項目，但在第3次招商案實質上已變更為「健康促進服務」，卻未依促參法第6條之1及其施行細則第26、27條規定再進行可行性評估，自屬違法。⒉第3次招商案申請須知所列銀髮族照護等健康促進服務並非促參法第3條第1項第9款及其施行細則第15條所定義之運動設施，且未再進行可行性評估，均屬違法：⑴銀髮族照護等健康促進服務並非促參法第3條第1項第9款及其施行細則第15條所定義之運動設施，違反上開規定：①依促參法第3條第1項第9款及促參法施行細則第15條規定，第3次招商案申請須知雖仍將公共建設計畫之性質定性為「運動設施」，但未依促參法第6條之1規定進行可行性評估，即將第1次招商之基本規範增列「例：日托中心、關懷據點、照護咖啡」。但規劃設計之建築空間未變更，仍包括「室內運動場館」及「戶外競技溜冰場」。②該公告之申請須知所列「配合長照政策辦理銀髮照護（例：日托中心、關懷據點、照護咖啡）等健康促進服務」，健康促進服務並非促參法第3條第1項第9款及其施行細則第15條所定義之運動設施。是第3次招商公告違反上開規定。⑵第3次招商公告將原招商主題特色「國際滑輪溜冰場」變更為長照等健康促進服務，且未再就配合長照政策辦理銀髮照護等健康促進服務進行可行性評估，違反促參法第6條之1及其施行細則第26、27條規定本件招商之主題特色「國際滑輪溜冰場」：①本案「興建可行性評估及整體規劃案」於102年4月完成報告書，為本案正式的可行性評估，明確規劃各項運動設施及附屬服務設施；更明白指出本案主題特色：國際標準滑輪溜冰場。102年8月本案「興建工程委託規劃設計、監造技術服務」依照前述正式「興建可行性評估及整體規劃」報告書執行設計、監造並興建完工。②公告招商之前，再於105年5月辦理「營運管理可行性評估及先期規劃委託專業技術服務」，亦是依照前述正式「興建可行性評估及整體規劃」報告書，以及前述蘇懋彬建築師已完成的「規劃設計審議報告書」，及建造完工之真實量體進一步規劃，一脈相承。該公司負責招商作業及營運管理可行性評估及先期規劃，其內容亦明白闡揚本案基地搭配戶外競技溜冰場，並定期舉辦國內外之直排輪溜冰賽事，拓展場館多元化經營。以及「融入在地特色與運動文化」，指的也是溜冰。③本案執行至此共3本報告書，都明白說明本案特色主題為國際標準滑輪溜冰場，及辦理國內外大型溜冰比賽；完全沒有記載長照等健康促進服務設施，更沒有提到醫療設施-復健科診所，根本未容許投資所謂「附屬事業」。既然可行性評估報告中沒有載明容許「附屬事業」，於第3次公告招商申請須知突然容許，顯然違法。 ④根據可行性評估制定的第1次及第2次招商公告申請須知，其第2頁「甄審項目3.」營運計畫、風險管理及危機處理，其甄審標準之「審查重點」第18、辦理溜冰賽事之籌備計畫：應說明空間分配、人力支援等規劃，以及第14頁3.2.4-12.本案運動公園之戶外競技溜冰場於舉辦國際賽事期間，民間機構須依其辦理國際賽事籌備計畫提供足以辦理賽事之空間，包括但不限於羽球場、桌球室、韻律教室，在第3次申請須知中遭甄審會違法刪除；招商公告所附委託營運管理契約亦同。⑤甄審會這個刪除動作違反促參法第6條之1，在可行性評估中被告並沒有不採納專家學者、地方居民與民間團體之建議或反對意見，反而是大加贊同，因此不應刪除。甄審會同時也違反促參法第44條規定，亦即甄審會只能決定甄審標準，無權修改公共建設之目的，亦即無權修改申請須知第一章公告事項之詳細規範2.基本規範。⑥被告自承辦理系爭促參案前已委託臺灣促參顧問有限公司進行可行性評估及先期規劃，且於108年12月17日準備程序時自認可行性評估及先期規劃是在第1次招商之前辦理，可知於第2、3次招商時未再進行可行性評估。且上開可行先期摘要版之內容，未有一語提及配合長照政策辦理銀髮照護等健康促進服務。是第3次招商公告顯然違反促參法第6條之1及其施行細則第26條及第27條規定。⑶依促參法施行細則第34條第1、2、3、4項規定，銀髮族照護等健康促進服務並非促參法第3條第1項第9款及其施行細則第15條所定義之運動設施，亦非附屬於本件運動設施之必要營運設施，自非附屬設施；至於如係本件運動設施之附屬事業，如何符合提高公共建設整體計畫財務可行性」、「增進公共服務品質」或「有效利用公共建設所需用地」為目的之規定？未據被告敘明，更未於「可行性評估報告載明其辦理目標及達成目標之容許項目與內容」。故銀髮族照護等健康促進服務並非促參法第3條第1項第9款及其施行細則第15條所定義之運動設施，亦非其附屬設施或附屬事業，縱認屬之，未進行可行性評估，仍違反促參法施行細則第34條規定。⑷被告所提可行性評估報告及先期規劃書所載「銀髮養生」、「健康養生」，係屬於公益推廣「課程及講座」，並非與第3次招商甄審項目所載辦理銀髮「照護服務」等「健康促進服務」，不容混為一談。⑸申訴審議判斷認為第1次與第3次招商案僅屬「附屬設施」或「附屬事業」之規劃略有不同，未有重大變動，曲解法令：①按所謂「附屬事業」、「附屬設施」，相對於「主要事業」及「主要設施」，是指與主要事業、設施有關，為促成主要事業、設施目的之達成所經營之事業或興建之設施，絕非與主要事業、設施不相干之事業或設施。②系爭促參案之主題為「運動公園」；明定本件公共建設計畫之性質為促參法第3條第1項第9款所規定之運動設施，則其招商之主要項目係「運動設施」，自屬當然；且於第1次招商前依法調查民意、專家諮詢會議、公聽會及招商說明會形成之政策為「台中市欠缺一個可辦理大型賽事的國際標準溜冰場」，「臺中港區運動公園各層空間說明表」規劃設計之建築空間包括「室內運動場館」及「戶外競技溜冰場」。甄審項目項次3所列甄審標準之審查重點包括「18、辦理溜冰賽事之籌備計畫：應說明空間分配、人力支援等規劃。」。則運動事業及運動設施，尤其是一個可辦理大型賽事的國際標準溜冰場，始為系爭促參案應該辦理之事業及興建之設施；至於為促成運動事業及興建運動設施目的之達成，而經營傷害防護之附屬事業及興建附屬之傷害防護室；為提供運動民眾購買運動用品之需求而經營販賣運動用品之販賣事業及興建商品販賣區；為便利民眾簡易進食及解渴、補充運動流失之水分而經營飲食事業及興建販賣設施，此等附屬事業及設施，均係「附屬」性質，「附屬」在溜冰、羽球、桌球等主要運動事業及主要運動設施；至於日托中心、關懷據點、照護咖啡等配合長照政策所辦理之銀髮照護或「健康促進服務」，能否認為運動設施之附屬事業及附屬設施已有疑義，若將附屬之事業及設施列為甄審項目，而主要之事業「辦理溜冰賽事」則予以刪除，不列入甄審項目，則第3次招商案所增列之日托中心、關懷據點、照護咖啡可稱之為「運動設施」嗎？申訴審議判斷顯然曲解上開促參法令。⑹被告將本件公共建設計畫之性質從「競賽運動設施」（戶外競技溜冰場、舉辦溜冰國際賽事）變更為以「健康促進服務」為主，甚至意圖違法引進復健科診所，運動設施僅聊備一格弱化成配角（刪除最重要之辦理溜冰賽事且不列為甄審項目，而增列「健康促進服務」為甄審項目），未再進行可行性評估，亦未變更「各層空間說明表」，違反促參法第6條之1及促參法施行細則第26、27條規定；申訴審議判斷以前述見解，曲解法令。⒊參加人106年之淨值未達到新台幣（下同）2,000萬元，非合格申請人，被告評定參加人為最優申請人，違反申請須知2.1.10「合格申請人」及2.1.11「最優申請人」之規定：⑴從申請須知4.1.5之招商目的及其文義整體觀察，實收資本額2,000萬元及淨值不得低於2,000萬元須同時具備，始符合財務資格之要求，參加人並不符合：①第3次招商案申請須知4.1.5規定：「4.1.5財務資格要求如下：1.公司實收資本額或財團法人或社團法人之財產總額不得低於新臺幣2,000萬元。2.最近1年（即106年）淨值不得低於實收資本額或財產總額。3.最近1年（即106年）之速動比率不得小於1，且最近1年總負債金額不超過淨值4倍。4.依法定期納稅，並依應檢附法定納稅證明文件，如設立未滿1年且無納稅證明者，應出具免納稅證明書。5.於最近1年（即106年）內無退票紀錄。」（第1、2次招商案規定相同，其中第1次招商案申請須知係於106年公告，故最近1年係指105年）。公司實收資本額2,000萬元及106年之淨值不得低於實收資本額2,000萬元係二者均須具備之要件，文義甚明。上開條文之規範目的，無非係要求申請人須具備一定之財力，始能確保有能力經營。②第3次招商之申請須知2.1.18規定：「期初投資指民間機構依本案營運契約，應投入相關營運設備購置及裝修金額不得低於新臺幣790萬元整（含稅）。其投資項目除經執行機關同意者外，應依據本案契約附約附件6所列之『基本營運設備需求表』所載內容辦理，並載明於投資計畫書」，要求期初投資之金額不得低於790萬元，而參加人106年之淨值僅400萬元，自不符合期初投資之金額不得低於790萬元之要求。③又參加人之資本額於101年10月23日至107年5月10日時均僅登記400萬元，而於第3次招商公告前2個月之107年6月6日始增資至2,000萬元，不可能符合上開4.1.6所定106年淨值不得低於2,000萬元之財務證明文件，即「最近1年（即106年），經合格會計師查核簽證之財務報表及查核報告書」。④參加人於其「臺中港區運動公園」FACEBOOK粉專上發布招募資訊，導向104人力銀行之公司介紹，所列之資本額亦僅為400萬元，足見其自知資本額僅有400萬元，違反申請須知2.1.10「合格申請人」及2.1.11「最優申請人」之規定，竟透過詐欺之方式提供不正確資料。依上開8.1.4第2款及8.5.4第2款之規定，有詐欺、所提供之財務資料不正確致影響評審之情形，應不予議約及簽約。⑤是申請須知4.1.5.1規定之實收資本額2,000萬元及與

4.1.5.2規定最近1年（106年）之淨值不得低於實收 資本額，應合併整體適用，即106年之淨值不得低於申請時（107年）之實收資本額2,000萬元，否則，如依申訴審議判斷之解釋，公司106年之實收資本額1萬元，淨值1萬1千元，107年之實收資本額2,000萬元，亦符合資格，淨值之規定形同虛設。⑵被告評定參加人為最優申請人，違反申請須知2.1.10「合格申請人」及2.1.11「最優申請人」之規定，申訴審議判斷，予以維持，均屬違法：又實收資本額為公司股東投入之形式資本，投入後會因公司經營之良窳致資本有變動，唯有變動後之淨值始能看出公司之財務狀況，如僅要求實收資本額而未要求淨值，無法看出公司之財務狀況，是否有財力經營系爭促參案。是申請須知4.1.

5.1規定之實收資本額2,000萬元及與4.1.5.2規定最近1年（106年）之淨值不得低於實收資本額，應合併一體適用，即106年之淨值不得低於申請時（107年）之實收資本額增加為2,000萬元，否則，如依申訴審議判斷之解釋，公司106年之實收資本額1萬元，淨值1萬1千元，107年之實收資本額2,000萬元，亦符合資格，淨值之規定形同虛設，故審議判斷確屬違法。⒋參加人之經營團隊成員中州科技大學及彰北國民運動中心，於107年11月6日該公司與被告簽約前已退出；且其變更1樓空間為固定式器材設備，更將二樓餐廳變更為復健科診所，均係以詐欺方式影響評審：　⑴參加人之經營團隊成員中州科技大學及彰北國民運動中心，於107年11月6日該公司與被告簽約前已退出：①第3次招商案申請須知甄審項目第1項：「經營團隊成員與相關營運管理實績經驗」，配分占15％，其審查重點包含「申請人簡介、商譽；經營團隊籌組計畫；申請人營運管理實績說明；協力廠商簡介與實績」。②於107年9月17日第2次甄審會中，陳敦禮委員詢問參加人：「主管皆在彰北國民運動中心，未來如何進駐至港區運動公園？」；蔡明杉委員詢問「彰北國民運動中心，嘉義國民運動中心是貴公司實際經營嗎？或為協力廠商？」。參加人僅答稱：「彰北及嘉義國民運動中心，屬於共同經營，可直接進行管轄」；「彰北運動中心及中州科技大學已經在彰化地區承接銀髮族運動體適能有很多年的經驗累積，不論是收入面或是民眾滿意度及支持度，都有明顯的提升，且在本場館規劃診所也符合政府辦國民運動的精神」。顯見甄審委員對於經營團隊及協力廠商甚為重視，足以影響甄審結果，始會提出詢問，要求參加人答覆。③參加人之協力廠商彰北國民運動中心新任執行長證實劉政信已離職，參加人之代表人亦已宣布「將阿堤斯股份有限公司無條件移轉給愛好經營運動產業的有心人」，而且彰北國民運動中心於107年11月5日已不再協助參加人，該公司後續簽約營運等作為，與彰北國民運動中心無關。此與前所示答詢紀錄第7點「彰北及嘉義國民運動中心，屬於共同經營，可直接進行管轄」顯有不符。④參加人代表人於108年2月15日財政部預審會時亦承認中州科技大學及彰北國民運動中心已於議約後之107年11月5日退出經營團隊，而參加人於107年11月6日與被告簽約，足認參加人以詐欺方式獲甄選為最優申請人。申訴審議判斷以對原告所提上開主張，特別是甄審委員與參加人有關協力廠商之問答，以及中州科技大學於簽約前已退出經團隊，未置一詞，亦屬違法。參加人辯稱係因中州科技大學董事長柴御清涉貪才更替協力廠商，毫無道理。參加人協力廠商是中州科技大學和彰北國民運動中心，而不是柴御清個人。⑵參加人變更1樓空間為固定式器材設備，更將2樓餐廳變更為不同類別之復健科診所，係以詐欺方式影響評審：　①如上所述，本件招商案之建築之設計空間迄未變更，仍維持「戶外競技溜冰場」以便辦理國際溜冰賽事。但參加人被公告為最優申請人後，竟將1樓空間變更為健身固定式器材設備，已喪失辦理國際型溜冰賽事之能力，亦係以詐欺方式影響評審。且為了在甄審項目5「公益體育推廣、睦鄰、創意及回饋計畫」（審查重點含健康促進服務）配分10％中搶分，甄審會議紀錄中赫見參加人竟規劃將原本設計之2樓餐廳改為另一公共建設類別－衛生醫療設施－復健科診所，違反促參法第6條之1未進行可行性評估，亦違反促參法施行細則第34條。②又根據第3次招商公告委託營運管理契約6.2.規定：「8.委託第三人營運之限制：乙方得委託第三人營運……，惟第三人須開立乙方發票且均不得違反目的事業相關法令、管理規定與本契約，……。」但依照醫療法第18條醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任。私立醫療機構，並以其申請人為負責醫師。前項負責醫師，以在中央主管機關指定之醫院、診所接受2年以上之醫師訓練並取得證明文件者為限。診所負責人必須具備醫師資格，參加人無法登記營業項目為醫療，如何開立發票給患者，尤其體育場用地，根本無法作為醫療衛生機構用地。參加人提供不正確資料詐欺評分。且開幕至今2樓復健科診所仍無法開幕。⒌依促參法施行細則第29條、第3次招商公告之申請須知2.2.

1、2.2.2、8.1.1議約原則規定可知，本件招商文件中之申請須知之內容，對於申請人，包括原告、參加人以及被告，均有拘束力，不得變更。此外，本件招商案之「委託營運管理契約」1.1第1項第(2)款第D目規定本契約之附件包括招商文件及其附件，故申請須知8.1.3、8.4.2、8.1.

4、8.4.5及8.4.6規定，對被告及參加人均有拘束力。⒍促參法規及申請須知就最優申請人資格不符或有詐欺等情形影響評審，未明定是否應由次優申請人遞補或是否重新招商，但在本案應解為由次優申請人即原告遞補：⑴促參法第45條第2項係就最優申請人未如期簽約且未補正之規定，同法施行細則第59條第2項規定中，第1、2款有本案之適用，但僅規定應不予議約、簽約，而未如上開促參法第45條第2項規定由被告裁量由次優申請人遞補或重新公告。⑵又依申請須知8.1.3、8.4.2、8.1.4、8.4.5及8.4.6規定，最優申請人未如期簽約且未補正，執行機關得決定由次優申請人議約、簽約，如無次優申請人，則重新公告接受申請，且評定應予撤銷。如最優申請人資格不符或有詐欺等情形影響評審，僅規定不予議約、簽約並撤銷原評定，而未規定由次優申請人遞補或重新接受申請。⑶本案應撤銷參加人為最優申請人之評定，並由次優申請人即原告遞補進行議約、簽約：①被告辦理本件招商案有前述違法之處，且參加人之 資格不符及有詐欺影響評審之情形已如前述，其情形較諸最優申請人未如期議約及簽約均更嚴重，實係被告之重大缺失，舉輕以明重，依申請須知8.1.3及8.4.2規定，於最優申請人未如期議約、簽約及補正之情形，尚且得先由次優申請人即原告遞補進行議約及簽約，本案被告違法，更應如此解釋，由次優申請人即原告遞補進行議約及簽約。②此外，被告以異議決定駁回原告所提異議，既然甄審委員對參加人及原告之評審結果無明顯差異，而原評定處分有上開違法情形，自應由原告遞補進行議約及簽約，以免浪費行政資源，重新進行公告招商程序。又評定參加人為最優申請人之處分既屬違法，自應予以撤銷。⒎原告於第1次招商獲評定為最優申請人後始知悉現場竟無冷氣，與第1次招商公告附件列表「臺中港區運動公園各層平面圖」之肆層平面圖不符，而冷氣安裝需花費1千數百萬元，迫不得已乃放棄簽約，致遭被告沒收保證金150萬元。且被告嗣後斥資1,200萬元安裝冷氣，才於107年5月22日辦理第2次招商公告，故被告未提供冷氣確有違誤，非原告任意放棄簽約。⒏本件第1次招商公告及甄審委員會的成立很正常，第2次招商時，甄審委員會已經成立，被告卻謊稱尚未成立。甄審分前後兩階段，而甄審委員分內派及外派，內派委員均為各局處參加。本件第3次招商全部內派被告的人員，於第2階段綜合評審當日才違法換成其他局處的人參加，而致來不及向被告備案。而當日通知參加之人員面對諸多資料如何表示意見，程序顯然違法。又甄審程序中，在評分時，原告與參加人差距僅0.5分，經營團隊的評分就15分，且參加人之評分，各委員之間落差10幾分，原告的分數很平均，均在80分上下，委員對原告與參加人的評分，差異非常的大，惟主席並未按照甄審辦法第24條規定，除去個別委員評審結果或辦理複評，故第3次甄選之結果違法，應予撤銷。⒐公共設施以外之附屬事業不具公益性。本案第3次招商將附屬事業即餐飲業、健康促進項目列為容許民間投資之附屬事業，卻未經可行性評估，先期規劃書內容亦無記載，違反促參法第6條之1及促參法施行細則第26、27、34、52條之規定：⑴依促參法第6條之1及促參法施行細則第26、27、34、52條規定，可知可行性評估為促參案啟動之先行程序，附屬事業之興辦不具公益性：公共設施以外之附屬事業終究非屬具公益性之公共建設，甚有可能為民間機構藉以創造營收，以填補其因興建或營運自償率不足之主體事業所遭受到之財務虧損，或尚有合理之利潤可得之情形。簡言之，附屬事業之興辦，不在於公共利益之直接實現，促參案件若有規劃附屬事業，主辦機關應審視附屬事業對於公共建設本業之影響，並應確保促參案件之公益性。⑵本案第3次招商將附屬事業即餐飲業、健康促進項目列為容許民間投資之附屬事業，卻未經可行性評估，先期規劃書內容亦無記載，違反促參法第6條之1及促參法施行細則第26、27、34、52條規定：①依照上訴審判決發回意旨，被告第3次招商固未變更公共建設類別，但另就附屬事業為規劃，明列餐飲業、健康促進項目為容許民間投資附屬事業，自應於可行性評估報告或政策公告徵求民間自行規劃申請參與內容，載明其辦理目標及達成該目標之容許項目與內容，且附屬事業之容許項目，由主辦機關會同內政部及有關機關定之，始符合規定，惟卷內並無此項資料，自無從認該附屬事業之容許項目，係由被告會同內政部及有關機關定之，且系爭促參案之可行性評估報告及先期規劃書內容，就附屬事業並無隻字片語之記載。②被告所提乙證3本案可行性評估報告之內容所記載有關規劃空間之需求中，關於「銀髮養生」、「健康養生」之部分，均屬於公益推廣之「課程」、「講座」，與第3次招商甄審項目所載「5.健康促進服務（運動員照護、運動處方、運動復健、或配合長照政策辦理如日托中心、關懷據點、照護咖啡等銀髮照護服務）」，增列為項次5之審查重點(見甲證7，本院原審卷1第500頁)。」不同；申言之，可行性評估報告及先期規劃所記載之「銀髮養生」及「健康養生」，均屬於提供「課程」、「講座」，並非辦理「銀髮養生」「服務」，故第1次招商未將辦理上開課程及講座列為甄審項目及審查重點；而第3次招商案則將不在可行性評估報告、先期規劃書及第1次招商案甄審項目之銀髮照護等健康促進「服務」(係具體提供服務，而非上課)，列為甄審項目及審查重點，顯然已不屬於可行性評估報告之內容，亦即就銀髮照護等健康促進「服務」未進行可行性評估。③綜上所述，系爭促參案第3次招商將附屬事業即餐飲 業、健康促進項目列為容許民間投項之附屬事業，卻未經可行性許可，先期規劃書內容亦無記載，違反促參法第6條之1及促參法施行細則第26、27、34、52條規定。⒑系爭促參案之先期規劃書明載無附屬事業，第3次招商公告則容許經營餐飲業及健康促進項目所需之營業項目，違反促參法施行細則第34條第2、3項規定。⒒財政部函文並未提及規劃附屬事業，更未提及招商公告增加可行性評估中所無之附屬事業，可不必重行辦理可行性評估。原處分、異議決定及申訴審議有判斷適用促參法第6條之1及其施行細則第34條第3項之違法不當。㈡聲明：⒈先位聲明：⑴原處分、異議決定及申訴審議判斷關於公告第3次招商甄審結果以參加人為最優申請人部分均撤銷。 ⑵被告應作成由原告遞補為「臺中港區運動公園委託民間參與營運移轉案」最優申請人之處分。⒉備位聲明：⑴原處分、異議決定及申訴審議判斷關於公告第3次招商甄審結果以參加人為最優申請人部分均撤銷。⑵被告就「臺中港區運動公園委託民間參與營運移轉案」，應作成依106年8月7日申請須知所訂之條件重新公告接受申請之處分。

三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：⒈被告辦理系爭促參案之招商程序前業已依促參法第6條之1規定進行可行性評估，系爭促參案3次公開招商程序均無違促參法第6條之1規定，原告謂第2次及第3次招商公告未進行可行性評估云云，顯係誤解促參法第6條之1規定：⑴按促參法第6條之1、財政部105年5月18日台財促字第10500586500號函（下稱財政部105年5月18日函）明揭：「……三、依來函所述，旨案於促參法第6條之1增訂前即完成可行性評估報告，於99年間完成簽約，嗣因故終止投資契約，於105年2月17日重行辦理公告招商，貴府前已召開專家學者座談會、潛在廠商座談會及里民說明會，廣泛蒐集並回應專家學者、業界廠商、民意代表及里民意見，當地居民、專家學者已充分參與，可行性評估報告已將公共利益納入評估，已踐行促參法第6條之1公聽會程序，應無再行辦理公聽會必要等節，請貴府本於主辦機關權責，審視前述座談會、說明會及可行性評估之性質與內涵是否符合促參法第6條之1立法意旨，審慎妥處」以及財政部105年7月7日台財促字第10525510300號函（下稱財政部105年7月7日函）之意旨，依促參法第6條之1規定，主辦機關於辦理民間參與公共建設前，應先進行可行性評估，惟後續所公告及招商條件內容如有所調整，或是有因第1次招商未果而重新公告之情事，因可行性評估報告已將公共利益納入評估，無需再行辦理可行性評估等程序，如有調整招商條件，此亦為主辦機關權責，與是否再重新辦理可行性評估無涉。⑵被告於辦理系爭促參案前已委請臺灣促參顧問有限公司進行可行性評估及先期規劃，已就港區運動公園OT案之公共建設目的、計畫及是否可行等為詳盡分析，並辦理公聽會讓公眾參與，使資訊透明化，可受公評，被告後續縱有調整第2次及第3次招商文件（按：被告否認有調整公共建設類別及本業內容），或因第1次招商公告未果，依上開函釋意旨，亦無需重新辦理可行性評估。⑶再者，針對已辦理可行性評估之民間參與公共建設案，如第1次招商未果，同案後續是否應再行辦理可行性評估，促參法並未規定，而依促參法第6條之1立法意旨，係為了強化公民參與機制，非保護競爭者主觀公權利，故本案第2次及第3次招商未重新辦理可行性評估，實無違反促參法第6條之1之規定。申訴審議判斷依上開事證後，亦認定被告所辦理系爭促參案之招商程序並無違反促參法第6條之1之規定，原告稱被告於第2次及第3次招商未辦理可行性評估，而有違反促參法第6條之1云云，實無足採。⒉被告辦理系爭促參案第3次招商公告，招商內容亦維持「運動設施」之公共建設，且無重大變更，原告謂被告招商公告有重大變更云云，實無所據：⑴按促參法第13條第1項、促參法施行細則第34條第1項至第3項規定及財政部107年1月9日台財促字第10725500870號函（下稱財政部107年1月9日函）之意旨，系爭促參案第1次至第3次招商公告中，其申請須知所載公共建設類別均為「運動設施」（參甲證5、6、7）；委託營運或維護管理標的物之基地位置及建物均為「臺中市沙鹿區南勢坑段埔子小段460-2地號等32筆土地，基地面積總計為30,186㎡，建築物為地上四層建物，建築面積為1,495.94㎡，總樓地板面積5,309.90㎡」，被告第1次至第3次招商公告之公共建設類別及委託營運、維護之標的物均無變更。⑵次依第1次招商公告申請須知3.1.9、3.2.4分別規定：「……本案基地內原則上不同意民間機構經營本案以外之業務」、「……多功能空間得經營簡易餐飲（不得使用明火與從事外燴場域租借）、販售商品、停車場及其他經執行機關核准之附屬設施」，而第3次招商公告申請須知第1章、3.1.14及3.2.4分別規定：「公告事項之詳細規範」之12規定：「容許民間投資附屬事業範圍及其所需土地使用期限：餐飲業、健康促進項目所需之營業項目，使用期限同許可年期」、「……本案基地內除本案所訂定之餐廳、健康促進項目外，原則上不同意民間機構經營本案以外之業務」、「……多功能空間得經營簡易餐飲（不得使用明火與從事外燴場域租借）、販售商品及其他經執行機關核准之附屬設施」。可知，被告第1次及第3次招商公告，公共建設類別均為「運動設施」、委外經營標的物及基地均相同，僅係就附屬之設施部分刪除停車場之部分，另就附屬事業為規劃，並無就公共建設類別變更及有重大變動之情事。⑶系爭促參案第1次至第3次招商公告中，其申請須知所載公共建設類別均為「運動設施」，被告第1次至第3次招商公告之公共建設類別及委託營運、維護之標的物均無變更，僅係就附屬之設施部分刪除停車場之部分，另就附屬事業為規劃，並無就公共建設類別變更及有重大變動之情事，先予敘明。⑷系爭促參案可行性評估報告已敘明：「規劃空間需求……規劃本案空間需求如下：(一)核心運動設施：重量訓練室、羽球場、桌球場及韻律教室。(二)附屬服務設施：運動傷害防護室、行政管理辦公室、服務臺、販賣部、廁所、淋浴間、更衣室等。(三)地方特色及需求：規劃戶外競技溜冰場及觀眾看臺區」、「活動費用包含港區運動公園開辦之韻律（舞蹈、瑜珈及養生運動等）、營隊活動、競速溜冰教學班與選手訓練班及公益推廣（健康保健、運動傷害防護及銀髮養生等相關課程）、研習等課程之教練鐘點費及教材相關費用，營業第一年預估活動費用約為87萬元。」。⑸系爭促參案先期規劃報告業敘明：「本案開發策略與定位建議：國民規律運動習慣比例已逐年提升，且對於運動專業知識的需求及環境服務品質有所期待，此時，政府所扮演的角色，亦轉而提供新穎現代化的運動設施，及民眾健康管理與諮詢的平臺，政府藉由支付運動健康前端費用以換取後段健保費支出的減少，這是一種交換的價值。未來港區運動公園的發展策略，包含：運動推廣、親子同樂、選手培育等。除運動設施規劃外，另外還可增加健康的元素，如體適能檢測區，並可利用戶外競技溜冰場辦理國內、外大型賽事，平日亦可舉辦直排輪相關推廣活動，並提供民眾運動傷害防護講座、健康養生課程，主動提供更多健康生活資訊。讓本案不只是傳統的室內綜合運動場館，而是能教育民眾使用各項運動設施，加強民眾正確的運動及健康觀念，以成為民眾休閒運動、健康管理中心為目標。」是以，系爭促參案於可行性評估及先期規劃均已就附屬設施中，關於公益推廣部分納入健康保健、運動傷害防護及銀髮養生等相關課程。⑹又第3次公告之招商文件內容亦係依討論會議所修正，將上開公益推廣部分予以具體化，被告係為提升公共服務品質、有效利用公共建設所需用地及照顧周邊居民而納入公益推廣之部分，與促參法第13條第1項、促參法施行細則第34條第1項至第3項無違，申訴審議判斷認事用法實有所據，原告據此主張改變公共建設屬性，違反促參法第3條第1項第9款云云，已混淆本業及公益創新規劃之區別。⒊參加人財務已符合系爭促參案申請須知4.1.5及4.1.6規定，被告公告參加人為最優申請人並無違反申請須知之規定：⑴按申請須知4.1.5之1、4.1.5之2及4.1.6之規定：「公司實收資本額或財團法人或社團法人之財產總額不得低於新臺幣2,000萬元。」、「最近1年（即106年）淨值不得低於實收資本額或財產總額」、「公司(1)最近1年（即106年）經合格會計師查核簽證之財務報表及查核報告書。(2)繳稅證明……」等。⑵原告於申訴時即提出參加人經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務網站資料，參加人於第3次公告招商前業已增資為2,000萬元，此與申請須知4.1.5之1無違。且依參加人申請時所出具之106年度財務報表暨會計師查核報告，簽證時之股本（即實收資本額）為400萬元，參加人106年度淨值為4,394,294元，其106年度淨值並未低於實收資本額，亦符合申請須知4.1.5之2之規定。⑶承上開說明，參加人之財務資格均已符合申請須知4.1.5之1、4.1.5之2及4.1.6之規定，原告謂參加人之財務資格不符規定云云，實無足採。⒋原告已自承於促參法規及申請須知並無次優申請人遞補或是重新招商之規定，原告先位聲請請求遞補最優申請人及備位聲請請求重新招商公告云云，實無足採：⑴原告已於行政訴訟準備書狀自承促參法及申請須知並無次優申請人遞補或是重新招商之規定，本案申請須知僅於8.1.3、8.4.2規定如逾議約期限、未於規定時間完成簽約等情事，始得通知次優申請人遞補議約，惟均未約定得逕由次優申請人遞補。次觀系爭促參案申請須知8.

1.4、8.4.5雖分別約定如有詐欺、脅迫等提供不正確資料或不完全陳述，而影響評審情形應不予議約、簽約，惟均未明定得逕由次優申請人遞補或重新公告。⑵又申訴審議判斷業審認本案相關資料後認定，參加人並無於甄審會議時訛稱彰北國民運動中心為協力廠商，致使甄審委員做出錯誤評分之情事，並認定原告顯然對此有所誤解。⑶再者，原告稱參加人之經營團隊成員中州科技大學及彰化國民運動中心於107年11月6日與被告簽約前已退出及變更一樓空間而有詐欺云云，實係因中州科技大學董事長發生涉貪案件，參加人迫於無奈才更替協力廠商，且依系爭促參案投資契約第14.3條，協力廠商於經被告書面同意後，即得變更。另參加人是否擅自變更1樓空間係其是否依約履行之問題，與系爭促參案無關聯。⑷申訴審議判斷於綜覽上開情事後，亦認定原告稱參加人以詐欺方式影響評審云云，均為履約管理事項，實非申訴審議範圍，原告主張並無足採。⒌被告業依促參法第6條之1規定辦理公聽會及進行可行性評估、先期規劃，後續所公告及招商條件內容如有所調整，或是有因第1次招商未果而重新公告之情事，因可行性評估報告已將公共利益納入評估，無需再行辦理公聽會、可行性評估等程序，如有調整招商條件，此亦為主辦機關權責，與是否再重新辦理公聽會、可行性評估無涉：⑴原告雖謂第3次招商公告將主體特色是辦理國際賽事變成以長照2.0為主，應重新辦理公聽會及重新修正可行性評估等程序云云，惟被告系爭促參案第3次招商公告，招商內容均維持「運動設施」之公共建設，並無重大變更，且參加人於簽約後業已辦理國內直排輪賽事，原告辯稱被告變更公共建設類別及無法舉辦賽事設施云云，實無足採。⑵又依前揭財政部函釋意旨及促參法第6條之1規定，被告於辦理民間參與公共建設前，應先進行公聽會、可行性評估，惟後續所公告及招商條件內容如有所調整，或是有因第1次招商未果而重新公告之情事，因可行性評估報告已將公共利益納入評估，無需再行辦理公聽會、可行性評估等程序，如有調整招商條件，此亦為被告權責，與是否再重新辦理公聽會及可行性評估無涉。⑶申訴審議判斷綜覽上開事證後，亦認定被告所辦理系爭促參案之招商程序並無違反促參法第6條之1之規定。⒍被告規劃附屬事業使用容許項目除依行為時促參法第13條第3項外，如符合需用地土地使用管制規定之使用容許項目時，亦得開發辦理附屬事業，無庸會同內政部及有關機關認定附屬事業容許項目，上訴審判決以被告未會同內政部及有關機關定附屬事業容許項目而廢棄發回，實有誤解：⑴按行為時促參法第13條第3項規定：「第1項附屬事業之容許項目，由主辦機關會同內政部及有關機關定之。附屬事業之經營，須經其他有關機關核准者，應由民間機構申請取得核准。」⑵次按行為時機關辦理促進民間參與公共建設案件附屬事業規劃參考原則（下簡稱「附屬事業規劃參考原則」）第5條規定：「（附屬事業使用容許項目）主辦機關規劃附屬事業使用容許項目，除依本法第13條第3項規定會同內政部及有關機關定之外，得依下列規定擇定適合之附屬事業使用容許項目：（一）公共建設所需用地土地使用管制規定之使用容許項目。（二）本法第3條第1項各款公共建設中央目的事業主管機關依本法第13條第3項規定所訂之使用容許項目。」（乙證9），準此，主辦機關規劃附屬事業除會同內政部及有關機關定之外，亦得視所需用地土地使用管制規定之使用容許項目。上訴審判決實有誤解。⑶復按行為時都市計畫公共設施用地多目標使用辦法第3條附表，體育場用地類別已明載本案可使用項目及准許條件（乙證10），系爭促參案可作為公共使用、小型商店、社會福利設施等。⑷依第3次招商公告申請須知第1章、第3.1.14條及第3.2.4條分別規定：「公告事項之詳細規範」之12規定：「容許民間投資附屬事業範圍及其所需土地使用期限：餐飲業、健康促進項目所需之營業項目，使用期限同許可年期」、「……本案基地內除本案所訂定之餐廳、健康促進項目外，原則上不同意民間機構經營本案以外之業務」、「……多功能空間得經營簡易餐飲（不得使用明火與從事外燴場域租借）、販售商品及其他經執行機關核准之附屬設施」⑸依上開法規定及招商文件內容可知，餐飲部分應屬附屬設施，雖附屬事業營業項目提出健康促進項目，如未來申請人所規劃之健康促進項目符合體育場用地類別可使用項目及准許條件無違行為時促參法第13條第3項及都市計畫公共設施用地多目標使用辦法第3條附表之規定。⑹另行為後促參法第13條第3項已修正為：「附屬事業之經營，須經其他有關機關核准者，應由民間機構申請取得核准」，其修正理由謂：「附屬事業容許項目，宜回歸土地使用管制規定，原條文第3項『第1項附屬事業之容許項目，由主辦機關會同內政部及有關機關定之』，予以刪除。」（乙證11），亦即，附屬事業之容許項目無庸會同內政部及有關機關定之，僅需符合土地使用管制規定即可，此與行為時附屬事業規劃參考原則第5條作法相同，因此，被告第3次招商公告允許經營附屬事業實無庸會同內政部及有關機關為認定。⒎系爭促參案於可行性評估及先期規劃報告均已納入餐飲業、健康促進項目之營業項目，被告既已納入評估考量，即無需再修正可行性評估及先期規劃報告，亦無牴觸促參法施行細則第34條第3項及第52條規定：⑴按財政部111年7月28日台財促字第11125522990號函（下稱財政部111年7月28日函）謂：「旨案第3次招商公告之附屬事業實質內容，應由臺中市政府釐清在進行可行性評估或先期規劃等促參前置作業時是否已納入評估，如已辦理評估作業，得無須重新辦理該前置作業；如未納入評估，則應重新檢討修正可行性評估或先期規劃之內容，以避免財務評估失真。」⑵系爭促參案可行性評估報告已敘明：「規劃空間需求……規劃本案空間需求如下：（一）核心運動設施：重量訓練室、羽球場、桌球場及韻律教室。（二）附屬服務設施：運動傷害防護室、行政管理辦公室、服務臺、販賣部、廁所、淋浴間、更衣室等。（三）地方特色及需求：規劃戶外競技溜冰場及觀眾看臺區」（參乙證3，本院原審卷2第362頁）、「活動費用包含港區運動公園開辦之韻律（舞蹈、瑜珈及養生運動等）、營隊活動、競速溜冰教學班與選手訓練班及公益推廣（健康保健、運動傷害防護及銀髮養生等相關課程）、研習等課程之教練鐘點費及教材相關費用，營業第1年預估活動費用約為87萬元。」（參乙證3，本院原審卷2第426頁；乙證4，本院原審卷2第622頁）⑶次依系爭促參案先期規劃報告亦敘明：「本案開發策略與定位建議：國民規律運動習慣比例已逐年提升，且對於運動專業知識的需求及環境服務品質有所期待，此時，政府所扮演的角色，亦轉而提供新穎現代化的運動設施，及民眾健康管理與諮詢的平臺，政府藉由支付運動健康前端費用以換取後段健保費支出的減少，這是一種交換的價值。未來港區運動公園的發展策略，包含：運動推廣、親子同樂、選手培育等。除運動設施規劃外，另外還可增加健康的元素，如體適能檢測區，並可利用戶外競技溜冰場辦理國內、外大型賽事，平日亦可舉辦直排輪相關推廣活動，並提供民眾運動傷害防護講座、健康養生課程，主動提供更多健康生活資訊。讓本案不只是傳統的室內綜合運動場館，而是能教育民眾使用各項運動設施，加強民眾正確的運動及健康觀念，以成為民眾休閒運動、健康管理中心為目標。」（參乙證4，本院原審卷2第521頁)⑷是以，系爭促參案雖於第3次招商公告允許附屬事業，惟所允許之餐飲、健康促進項目等附屬事業項目，與可行性評估及先期規劃所述之餐飲、健康保健、運動傷害防護及銀髮養生等健康促進營業項目相同，依上開函釋意旨，被告如於可行性評估及先期規劃已納入評估，即無牴觸促參法施行細則第34條第3項及第52條規定。⒏又縱認被告未重新修正可行性評估及先期規劃報告書違反行為時促參法施行細則第34條第1項規定（假設語，被告否認之），惟參加人業與被告簽訂系爭契約，且參加人於得標後業已投入近1,500萬元費用，本件應有行政訴訟法第198條第1項情況判決之適用，實應駁回原告之訴：⑴按行政訴訟法第198條第1項規定及最高行政法院103年度判字第274號、最高行政法院101年度判字第940號判決之意旨可知，違法行政處分經受處分人訴請撤銷者，行政法院本應予以撤銷，否則依法行政原則無以貫徹；惟如因撤銷行政處分會對既成事實造成衝擊，嚴重損及公共利益，則例外使該違法之行政處分存續。而為情況判決所應審酌者，若於收回徵收之土地，應考量將對公益有何重大損害，並就人民所受損害、賠償程度、防止方法及其他等一切情事，綜合衡量比較公私利益，而為判斷。⑵被告辦理系爭促參案，於申請須知第1章第2條即明揭：「港區運動公園，提供更具活力的運動服務、推展臺中市政府體育健康政策，提供優質運動環境，促進民眾健康，並能夠以提供運動員照護、運動處方、運動復健，或配合長照政策辦理銀髮照護（例：日托中心、關懷據點、照護咖啡）等健康促進服務作為特色主題，打造港區運動公園之亮點。」，由前開申請須知可知，系爭促參案係為推廣健康政策，促進民眾健康等公共利益。⑶依第3次招商公告甄選結果，以參加人為最優申請人，後續於107年11月6日與參加人簽約，由其營運港區運動公園，參加人於107年12月30日正式營運，參加人依招商公告繳納履約保證金350萬元，並簽約後即投入租用購置各項設備、器材、軟硬體設施及裝修場地等費用，所花費用近1,500萬元，迄今仍持續營運港區運動公園OT案。⑷是縱認本件有違反行為時促參法施行細則第34條第1項規定而應予以撤銷，惟參加人自107年12月30日迄今均持續營運，且投入近1,500萬元資金，此一既成事實應受有保護，且應考量如撤銷原處分將對系爭促參案推廣健康政策，促進民眾健康等公共利益造成損害，又衡量原告所受損害甚微，綜合衡量公私利益下，系爭促參案應有行政訴訟法第198條第1項情況判決之適用，應駁回原告之訴。㈡聲明：原告之訴駁回。

四、參加人答辯及聲明：㈠答辯要旨：⒈參加人106年淨值沒有低於實收資本額，申請須知只規定淨值不得低於實收資本額。⒉參加人代表人本來就是彰北國民運動中心的執行長，中州科技大學在標案時有貪污治罪條例的案情發生，參加人代表人才會因此終止合作，後來該校校長及其配偶確定違反貪污治罪條例被判刑。⒊系爭促參案之場地一直都是國際標準賽場，可以申請辦理國際標準賽，1樓作健身房使用仍是運動設施，若國際賽事要使用，參加人可以隨時更替。㈡答辯聲明：原告之訴駁回。

五、爭點：㈠本件第3次招商公告新增附屬事業，是否可不經可行性評估？㈡本件是否有行政訴訟法第198條情況判決之適用？

六、本院的判斷：㈠前提事實：如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳明在卷，除前列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有系爭促參案歷次招商公告及甄審結果(丁證14，訴願卷2第37至54頁)、參加人所提之簡式報告表(丙證1，本院卷第283至285頁)、原告107年10月25日異議書(本院原審卷1第79至86頁)、被告異議決定書(本院原審卷1第87至92頁)、原告107年12月申訴書(本院原審卷1第93至114頁)、財政部108年7月31日申訴審議判斷書(本院原審卷1第115至156頁)等附卷可稽，應堪認定（本件判決相關證據之編號詳附表）。㈡按受發回或發交之高等行政法院，就最高行政法院所指示應予調查之事項，自應予查明，並以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第2項、第3項分別定有明文。本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院在此個案中，自應受最高行政法院發回判決所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據為解釋法律之基礎。本件發回意旨略以：⒈被告第3次招商固未變更公共建設類別，但另就附屬事業為規劃，明列餐飲業、健康促進項目為容許民間投資附屬事業，自應於可行性評估報告或政策公告徵求民間自行規劃申請參與內容，載明其辦理目標及達成該目標之容許項目與內容，且附屬事業之容許項目，由主辦機關會同內政部及有關定之，始符合規定。附屬事業與附屬設施係二者截然不同，僅憑系爭促參案可行性評估及先期規劃就附屬設施中，關於公益推廣部分納入健康保健、運動傷害防護及銀髮養生等相關課程，並不足以認定第3次招商公告之附屬事業（餐飲業、健康促進項目所需之營業項目）已於可行性評估報告載明其辦理目標及達成該目標容許項目與內容；行為時促參法第13條第3項規定，附屬事業之容許項目，由主辦機關會同內政部及有關機關定之，惟卷內並無此項資料，自無從認該附屬事業之容許項目，係由主辦機關會同內政部及有關機關定之。且觀諸原判決援引之系爭促參案之可行性評估報告及先期規劃書內容，就附屬事業並無隻字片語之記載，第3次招商公告經營附屬事業容許項目是否符合規定，即有疑義。惟原判決未盡職權調查義務，敘明第3次招商公告容許經營附屬事業（餐飲業及健康促進項目所需之營業項目）合於前揭規定的理由，遽以第3次招商僅係就附屬之設施部分刪除停車場，另就附屬事業為規劃，並無就公共建設類別變更及有之重大變動，系爭促參案之可行性評估及先期規劃原均已就附屬設施中，關於公益推廣部分納入健康保健、運動傷害防護及銀髮養生等相關課程，認原告主張系爭促參案未再辦理可行性評估違反促參法第6條之1規定及相關施行細則，為不足採，構成行政訴訟法第243條第2項第6款之判決不備理由，其判決當然違背法令（上訴審判決理由㈣參照）。⒉第3次招商公告與先期規劃報告，對於民間機構可否經營附屬事業及其容許項目，顯然不一致。按附屬事業與公共建設、附屬設施共用公共建設所需用地，民間機構於公共建設所需用地上經營開發經營附屬事業，即有可能致公共建設及其附屬設施可用面積減少，影響公益。因此附屬事業之開發經營，應以提高公共建設整體計畫財務可行性、增進公共服務品質或有效利用公共建設所需用地為目的，主辦機關規劃附屬事業，應於可行性評估報告或政策公告徵求民間自行規劃申請參與內容，載明其辦理目標及達成該目標之容許項目與內容，而經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。系爭促參案之先期規劃報告已稱系爭促參案無附屬事業可供民間機構開發，而第3次招商公告卻有附屬事業容許項目，原判決未說明其第3次招商公告合於規定的理由，有未盡調查義務及判決不備理由之違法（上訴審判決理由㈤參照）。⒊財政部105年5月18日函係有關第1次招商未果而重新公告之情形所為，該函以可行性評估報告固已將公共利益納入評估，主辦機關是否應無再行辦理公聽會必要等節，由主辦機關本於權責審視前已進行之座談會、說明會及可行性評估之性質與內涵是否符合促參法第6條之1立法意旨，審慎妥處，且附屬事業並非屬具直接公益性之公共建設，該函並未提及規劃附屬事業，亦未肯認曾經進行座談會、說明會及可行性評估之促參案，即可不論嗣後招商公告容許民間機構經營之附屬事業是否溢出可行性評估範圍，任由主辦機關調整規劃附屬事業。而財政部105年7月7日函亦未提及原可行性評估有規劃附屬事業，及肯認個案所稱主辦機關可調整招商條件包括另規劃可行性評估中所無之附屬事業。原判決未調查被告於第3次招商公告規劃之附屬事業，是否經可行性評估，逕以可行性評估報告已將公共利益納入評估，援引上開2函，認被告第3次招商公告規劃附屬事業係主辦機關權責之行使，難謂須重行辦理可行性評估，即有誤解，適用促參法第6條之1、促參法施行細則第34條第3項不當（上訴審判決理由㈥參照）。從而，針對系爭促參案第3次招商公告規劃附屬事業是否經可行性評估及其容許項目是否由被告會同內政部有關機關定之，本院進一步調查、敘明認定如下。　㈢系爭促參案之第3次招商公告就附屬事業另為規劃，卻未進行可行性評估並於可行性評估報告中載明辦理目標及達成該目標之容許項目與內容，已違反促參法之相關規定：⒈應適用之法令：⑴104年12月30日公布之促參法第1條、第3條第1項第9款、第6條之1、第13條。⑵107年6月8日公布之促參法施行細則第15條、第26條、第27條第1項、第34條第1項至第3項、第52條。⒉綜上規定可知，公共建設攸關全民利益與國家發展，促參法第6條之1乃規定主辦機關辦理民間參與公共建設前，應先進行可行性評估機制，以維護公益性。且納入當地居民與民間團體共同參與，以讓資訊透明化，可受公評，故可行性評估實為政府規劃促參案件是否啟動之必要先行程序。茲可行性評估就公共建設促進公共利益具體項目、內容及欲達成之目標，以民間參與角度，就民間參與效益、市場、技術、財務、法律、土地取得、環境影響及公聽會提出之建議或反對意見等方面，審慎評估民間參與之可行性，可以使主辦機關在發動促參程序前，能較為掌握民間參與公共建設之公私協力手段，相較於政府以編列預算方式自行辦理更具效率與效能，以作為其選擇公共建設計畫推行最適途徑之參考。而公共設施以外之附屬事業終究非屬具公益性之公共建設，甚有可能為民間機構藉以創造營收，以填補其因興建或營運自償率不足之主體事業所遭受到之財務虧損，或尚有合理之利潤可得之情形。簡言之，附屬事業之興辦，不在於公共利益之直接實現，促參案件若有規劃附屬事業，主辦機關應審視附屬事業對於公共建設本業之影響，並應確保促參案件之公益性。⒊經查，系爭促參案之公私協力模式，係採取由民間機構營運政府投資興建完成之建設，於營運期間屆滿後，營運權歸還政府之OT模式。系爭促參案第1次至第3次招商之申請須知所載公共建設類別均為「運動設施」，其委託營運、維護管理標的物之基地位置（沙鹿區南勢坑段埔子小段……共32筆地號，面積總計為30,186㎡）及建物（建築面積為1

495.94㎡、總樓地板面積5,309.90㎡），均屬相同。又第1次招商申請須知3.1.9規定略以：「……本案基地內原則上不同意民間機構經營本案以外之業務」3.2.4規定略以：「……多功能空間得經營簡易餐飲（不得使用明火與從事外燴場域租借）、販售商品、停車場及其他經執行機關核准之附屬設施」；第3次招商申請須知第1章「公告事項之詳細規範」之12規定：「容許民間投資附屬事業之範圍及其所需土地使用期限：餐飲業、健康促進項目所需之營業項目，使用期限同許可年期」3.1.14規定略以：「……本案基地內除本案所訂定之餐廳、健康促進項目外，原則上不同意民間機構經營本案以外之業務」3.2.4規定略以：「……多功能空間得經營簡易餐飲（不得使用明火與從事外燴場域租借）、販售商品及其他經執行機關核准之附屬設施」。由上揭招商申請須知可知，第1次招商與第3次招商間，其公共建設類別、委外經營管理之基地及建物，均屬相同；然「附屬設施」或「附屬事業」之規劃有所差異，被告於第3次招商就附屬設施部分刪除停車場，另就附屬事業為規劃。被告第3次招商固未變更公共建設類別，但另就附屬事業為規劃，明列餐飲業、健康促進項目為容許民間投資附屬事業，參照行為時促參法第6條之1、第13條第3項、促參法施行細則第34條第3項之規定，自應於可行性評估報告或政策公告徵求民間自行規劃申請參與內容，載明其辦理目標及達成該目標之容許項目與內容，始符合規定，且附屬事業之容許項目，需由主辦機關會同內政部及有關機關定之，始屬合法；然查系爭促參案之可行性評估報告中，並無記載第3次招商所規劃之附屬事業（餐飲業、健康促進項目所需之營業項目），該可行性評估報告中並未載明附屬事業之辦理目標及達成該目標之容許項目與內容，且被告亦未會同內政部及有關機關訂定附屬事業之容許項目之資料，系爭促參案顯已違反促參法之相關規定。⒋又查，依據財政部111年7月28日函之意旨，促參法雖未明文規定招商未果案件應重新辦理可行性評估及先期規劃作業，惟依促參法施行細則第34條第2項規定，附屬事業之開發經營，應以提高公共建設整體計畫財務可行性、增進公共服務品質或有效利用公共建設所需用地為目的。次依同條第3項及第52條規定，主辦機關規劃附屬事業，應於可行性評估報告載明其辦理目標及達成該目標之容許項目與內容，於先期計畫書納入容許民間投資附屬事業範圍。系爭促參案第3次招商公告之附屬事業實質內容，應由臺中市政府釐清在進行可行性評估或先期規劃等促參前置作業時是否已納入評估，如已辦理評估作業，得無須重新辦理該前置作業；如未納入評估，則應重新檢討修正可行性評估或先期規劃之內容，以避免財務評估失真（本院卷第221頁至222頁）。經查系爭促參案之可行性評估報告中，並未就第3次招商所規劃之附屬事業（餐飲業、健康促進項目所需之營業項目）載明其辦理目標及達成該目標之容許項目與內容，亦未於先期計畫書納入容許民間投資附屬事業範圍，已如前所述，被告原應於第3次招商前於先期規劃書中納入容許民間投資附屬事業範圍並進行可行性評估後再為修正檢討可行性評估報告載明其辦理目標及達成該目標之容許項目與內容並為公告，方符合促參法第34條第2項、同條第3項及第52條之規定，惟查第3次招商之附屬事業被告並未載於先期計畫書中，亦未進行可行性評估，已有不合。被告雖有抗辯系爭促參案之可行性評估報告及先期規劃中，已有將餐飲、健康保健、運動傷害防護及銀髮養生等健康促進營業項目之附屬設施納入評估，與第3次招商公告允許之餐飲健康促進項目等相同，故未違反促參法之相關規定云云，惟按所稱附屬事業，指民間機構於公共建設所需用地辦理公共建設及其附屬設施以外之開發經營事業；附屬設施係指附屬於公共建設之必要營運設施，二者截然不同，僅憑系爭促參案可行性評估及先期規劃就附屬設施中，關於公益推廣部分納入健康保健、運動傷害防護及銀髮養生等相關課程，並不足以認定第3次招商公告之附屬事業（餐飲業、健康促進項目所需之營業項目）已於可行性評估報告載明其辦理目標及達成該目標容許項目與內容；行為時促參法第13條第3項規定，附屬事業之容許項目，由主辦機關會同內政部及有關機關定之，惟查被告亦未會同內政部及有關機關規定附屬事業之容許項目，自無從認定系爭促參案已有規劃附屬事業之容許項目，且查系爭促參案之可行性評估及先期規劃中，僅有於「肆、期初投資及營運費用」中，於「㈢活動費」中將關於公益推廣部分納入健康保健、運動傷害防護及銀髮養生等相關課程(見本院前審卷2第426頁)，就第3次招商所公告之附屬事業則無隻字片語之記載，是第3次招商公告經營附屬事業容許項目即不符合規定，故被告所辯顯非可採。⒌又依系爭促參案先期規劃書第12章「容許民間投資附屬事業之範圍」記載：「本案基地屬都市土地，土地使用分區為體育場用地，其使用方式可作為運動設施。又，本案為依據促參法第8條第1項第5款規定『民間機構營運政府投資興建完成之建設，營運期間屆滿後，營運權歸還政府。』之規定辦理，故無附屬事業可供民間機構開發。」等語，對照第3次招商公告之招商請須知第1章「公告事項之詳細規範」之12規定：「容許民間投資附屬事業之範圍及其所需土地使用期限：餐飲業、健康促進項目所需之營業項目，使用期限同許可年期」，第3次招商公告與先期規劃報告，對於民間機構可否經營附屬事業及其容許項目，顯然不一致。按附屬事業與公共建設、附屬設施共用公共建設所需用地（促參法第13條第1項參照），民間機構於公共建設所需用地上經營開發經營附屬事業，即有可能致公共建設及其附屬設施可用面積減少，影響公益。因此附屬事業之開發經營，應以提高公共建設整體計畫財務可行性、增進公共服務品質或有效利用公共建設所需用地為目的，主辦機關規劃附屬事業，應於可行性評估報告或政策公告徵求民間自行規劃申請參與內容，載明其辦理目標及達成該目標之容許項目與內容（促參法施行細則第34條第2項、第3項參照），而經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與（促參法第42條第1項參照）。系爭促參案之先期規劃報告已稱系爭促參法案無附屬事業可供民間機構開發，而第3次招商公告卻有附屬事業容許項目，是第3次招商公告顯不合於前揭規定。⒍又查，關於財政部105年5月18日函係有關第1次招商未果而重新公告之情形所為，該函以可行性評估報告固已將公共利益納入評估，主辦機關是否應無再行辦理公聽會必要等節，由主辦機關本於權責審視前已進行之座談會、說明會及可行性評估之性質與內涵是否符合促參法第6條之1立法意旨，審慎妥處，且附屬事業並非屬具直接公益性之公共建設，該函並未提及規劃附屬事業，亦未肯認曾經進行座談會、說明會及可行性評估之促參案，即可不論嗣後招商公告容許民間機構經營之附屬事業是否溢出可行性評估範圍，任由主辦機關調整規劃附屬事業。而財政部105年7月7日函亦未提及原可行性評估有規劃附屬事業，及肯認個案所稱主辦機關可調整招商條件包括另規劃可行性評估中所無之附屬事業（本院原審卷1第635頁至第637頁），是前揭2函均未肯認第3次招商公告規劃之附屬事業，可不經可行性評估，被告稱系爭促參案所規劃之附屬事業，不須重行辦理可行性評估云云，即有誤解。　　⒎綜上所述，被告於系爭促參案之第3次招商就附屬事業另為規劃，卻未重新進行可行性評估並於可行性評估報告中載明期辦理目標及達成該目標之容許項目與內容，已與法有違，是被告進行第3次招商公告並作成原處分，即非合法，異議決定及申訴審議評議予以維持，亦有未洽，原告訴請撤銷原處分、異議決定及申訴審議評議關於公告第3次招商甄審結果以參加人為最優申請人部分，為有理由。㈣促參法規及申請須知中並無次優申請人遞補之規定，原告請求被告就系爭促參案應作成由原告遞補為最優申請人之行政處分，實無足採：⒈應適用之法令：104年12月30日公布之促參法第42條、第44條、第45條。⒉依據促參法第44條第1項規定可知，主辦機關為審核申請案件所設置之甄審委員會，應就申請人提出之資料，依公平、公正原則於評審期限內，擇優評定。亦即，立法者並無賦予所有申請人均得請求主辦機關評定為最優申請人之權利，而係授予主辦機關擇優裁量評定之權限。惟自該規定要求進行公平、公正之甄審程序以觀，若未獲選申請廠商無正當理由遭主辦機關為差別待遇時，應得依行政訴訟法第4條第1項規定，訴請法院撤銷其甄審會所為評定。又若法院審理結果係撤銷甄審會之評定，該促參案即回復至甄審程序，未獲選申請廠商被評定為最優申請人之機會亦因而恢復，乃屬當然（最高行政法院100年度判字第1927號判決意旨參照）。⒊又按促參法第45條第2項規定：「經評定為最優申請案件申請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約，或重新依第42條規定公告接受申請。」亦即，甄審決定選出最優申請人之後，倘無法完成議約，並非當然由次優申請人遞補，促參法並未賦予次優申請人向主辦機關主張「遞補」之公法上權利，而係由主辦機關裁量權，決定由次優申請人遞補，或重新公告接受申請，此觀法條規定：「主辦機關得決定……」之文義自明，並再參酌本條立法理由：「第2項明定經評定為最優申請案件之申請人應與主辦機關簽訂投資契約，倘最優申請案件申請人未能完成簽約手續，則賦予主辦機關決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約之權，以免重行公告申請之累。」益徵明確。⒋再按，申請須知第8.4.2規定（訴願卷2第229頁）：「最優申請人如未於規定時間完成簽約手續者，執行機關得訂定期限，通知補正之……執行機關得決定由合格之次優申請人遞補進行議約及簽約作業，如無次優申請人者，執行機關得重新依促參法第42條規定公告接受申請。……。」據上可知，縱參加人未能完成簽約，原告亦無請求「遞補」之公法上權利，次優申請人是否有請求遞補之權利，實務上個案未必一致，乃係由主辦機關考量個別促參案件之特性與需求，依其所定招商文件（申請須知）之規定決定之。而主辦機關訂定招商文件之權限，係促參法第42條第1項所概括授權，得就「建設之興建、營運規劃內容及申請人資格條件等相關事項」，公告徵求民間參與（另參照促參法施行細則第40條），可知，為促進民間參與公共建設，促參法係賦予主辦機關相當廣泛之裁量權，系爭促參案主辦機關即被告依促參法之授權訂定申請須知，規定次優申請人是否得遞補，基於尊重專業考量，應由甄審委員會決定之，次優申請人並非當然得遞補，原告請求遞補為本案最優申請人之處分，為無理由。是關於原告此部分之請求，應予駁回。㈤原告請求被告就系爭促參案，應作成依106年8月7日申請須知所訂之條件重新公告接受申請之處分，顯屬無據：⒈由前揭促參法第6條之1及促參法施行細則第34條規定可知，主辦機關若有規劃附屬事業，該附屬事業之容許項目，須由主辦機關會同內政部及有關機關定之，且於經可行性評估後，須於可行性評估報告中載明其辦理目標及達成該目標之容許項目與內容，方得進行公告招商，惟查，系爭促參案於第3次招商公告時，被告雖已公告附屬事業內容，惟該附屬事業之容許項目，並未由主辦機關會同內政部及有關機關定之，且被告亦未於可行性評估報告中載明其辦理目標及達成該目標之容許項目與內容，且未經可行性評估後，即進行第3次招商公告，已如前述。⒉經查，被告依臺中市政府106年4月20日府授運設字第1060083861號函授權依促參法辦理系爭促參案，106年8月7日辦理第1次招商公告，評審後，以原告為最優申請人，嗣原告因故放棄議約及簽約，被告於107年5月22日辦理第2次招商公告，後以未於第2次招商公告前成立甄審委員會，未符甄審辦法第2條第2項規定為由，於107年8月15日公告第2次招商結果為「重新辦理第3次招商公告」，並於107年8月17日辦理第3次招商，於107年10月5日公告第3次招商甄審結果，以參加人為最優申請人、原告為次優申請人，已詳如前提事實中所述。被告於106年8月7日所辦理之第1次招商公告既因原告因故放棄議約及簽約，嗣辦理第2次招商公告，復因未於第2次招商公告前成立甄審委員會，未符甄審辦法第2條第2項規定，嗣辦理第3次招商公告，第1次招商公告申請須知即已被第2次招商公告申請須知所取代，嗣第2次招商公告申請須知亦已被第3次招商公告申請須知所取代，故第1次招商公告申請須知即已不復存在。⒊又查，被告第3次招商固未變更公共建設類別，但另就附屬事業為規劃，原應於可行性評估報告中載明其辦理目標及達成該目標之容許項目與內容，始符合規定，且該附屬事業之容許項目，需由被告會同內政部及有關機關定之，始屬合法。惟查系爭促參案之可行性評估報告中，並未記載第3次招商公告之附屬事業，且該可行性評估報告中亦未載明附屬事業之辦理目標及達成該目標之容許項目與內容，又查無被告會同內政部及有關機關訂定附屬事業之容許項目之資料，系爭促參案顯有違反促參法之相關規定，已詳如前所述，是系爭促參案於第3次招商時，被告顯欲規劃附屬事業，惟附屬事業之開發經營，在以提高公共建設整體計畫財務可行性、增進公共服務品質或有效利用公共建設所需用地為目的，主辦機關得規劃附屬事業，只是其應於可行性評估報告或政策公告徵求民間自行規劃申請參與內容，載明其辦理目標及達成該目標之容許項目與內容（促參法施行細則第34條第2項、第3項參照），而經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與（促參法第42條第1項參照），故就第3次招商公告之附屬事業，被告需於可行性評估報告或政策公告徵求民間自行規劃申請參與內容，載明其辦理目標及達成該目標之容許項目與內容，再經被告評估得由民間參與政府規劃之公共建設，被告將該附屬事業之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與即可，即被告就該附屬事業補行可行性評估程序，重新檢討修正可行性評估報告及先期規劃之內容後，即得依補行可行性評估程序後所訂定之條件再次進行招商公告，是第1次招商公告申請須知所訂之條件顯不符合上開附屬事業之規劃，故原告請求被告應作成依已不存在且不符合被告規劃系爭招商案之附屬事業之第1次招商公告申請須知所訂之條件重新公告接受申請之處分，並無理由。㈥本件並無行政程序法第198條情況判決之適用：⒈按「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」行政訴訟法第198條第1項定有明文。是行政訴訟法第198條第1項所稱之情況判決乃係以違法之行政處分或決定，倘予以撤銷或變更，對於公益有發生重大損害為要件(最高行政法院105年判字第380號判決意旨參照)。⒉經查，被告進行第3次招商公告並作成原處分，非屬合法，已如前所述，被告雖有抗辯若撤銷原處分，本案所欲達成之為市民提供優質運動環境、提升生活品質與促進市民健康等公共利益將無法達成云云，然查若撤銷原處分後，被告雖需就附屬事業補行可行性評估程序，重新檢討修正可行性評估及先期規劃之內容，於補行可行性評估程序後，亦得進行招商公告之程序，被告於補行可行性評估程序時，臺中市港區運動公園仍得繼續開放供市民使用，且於重新辦理招商公告並評選出最優申請人後，該最優申請人仍得繼續營運臺中市港區運動公園，並無被告所稱本案所欲達成之公共利益將無法達成之情事，亦未對於公益產生損害，且原告亦自承於符合相關程序後，可馬上無縫接軌遞補接手經營以符合公益需求等語，有言詞辯論筆錄附卷可稽（本院卷第317頁），是原處分予以撤銷，對於公益並未有發生重大損害，故本件並無行政程序法第198條之適用。　㈦綜上所述，本件原告於先位聲明第1項主張原處分關於公告第3次招商甄審結果以參加人為最優申請人部分違法應予撤銷，為有理由，應予准許，異議決定及申訴審議評議予以維持，即有未洽，均應予以撤銷，理由詳如前第㈢段所述；另原告先位聲明第2項及備位聲明第2項，則均無理由，理由分別詳如前㈣、㈤段中所述，均應予駁回。㈧本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟 資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併此敘明。

七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。中　　華　　民　　國　　111　 年　　 9　　 月　 15 　日臺中高等行政法院第二庭 審判長法 官　劉 錫 賢法 官 楊 蕙 芬法 官 林 靜 雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　111　 年　　 9　　 月　 15 　日書記官 黃 毓 臻

本判決引用的相關條文：【促進民間參與公共建設法】（104年12月30日）第1條為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設，特制定本法。

第3條第1項第9款本法所稱公共建設，指下列供公眾使用且促進公共利益之建設：……九、運動設施。

第5條第1項及第2項（第1項）本法所稱主管機關，為財政部。（第2項）本法所稱主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關（構）執行之。

第6條之1（第1項）主辦機關依本法辦理民間參與公共建設前，應先進行可行性評估。（第2項）前項可行性評估應納入計畫促進公共利益具體項目、內容及欲達成之目標，並於該公共建設所在鄉鎮邀集專家學者、地方居民與民間團體舉行公聽會，對於專家學者、地方居民與民間團體之建議或反對意見，主辦機關如不採納，應於可行性評估報告中具體說明不採之理由。

第8條第1項第5款民間機構參與公共建設之方式如下：……五、民間機構營運政府投資興建完成之建設，營運期間屆滿後，營運權歸還政府。

第13條（第1項）本章所稱公共建設所需用地，係指經主辦機關核定之公共建設整體計畫所需之用地，含公共建設、附屬設施及附屬事業所需用地。（第2項）前項用地取得如採區段徵收方式辦理，主辦機關得報經行政院核准後，委託民間機構擬定都市計畫草案及辦理區段徵收開發業務。（第3項）第1項附屬事業之容許項目，由主辦機關會同內政部及有關機關定之。（第4項）民間機構經營第1項附屬事業之收入，應計入公共建設整體財務收入。

第42條第1項經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。

第44條（第1項）主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。（第2項）前項甄審標準，應於公告徵求民間參與之時一併公告；評審期限，依個案決定之，並應通知申請人。（第3項）第1項甄審委員會之組織及評審辦法，由主管機關定之。甄審委員會委員應有2分之1以上為專家、學者，甄審過程應公開為之。

第45條（第1項）經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。（第2項）經評定為最優申請案件申請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約，或重新依第42條規定公告接受申請。

第47條（第1項）參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。（第2項）前項爭議處理規則，由主管機關定之。

【促進民間參與公共建設法施行細則】（107年06月08日）第1條本細則依促進民間參與公共建設法（以下簡稱本法）第56條規定訂定之。

第15條本法第3條第1項第9款所稱運動設施，指下列各項設施：一、國際及亞洲奧林匹克委員會所定正式比賽種類之室內外運動設施。但不包括高爾夫球運動設施。二、經目的事業主管機關認定，結合前款2種以上運動設施及休閒設施之運動休閒園區。三、經中央目的事業主管機關認定之室內外運動設施。

第26條（第1項）主辦機關辦理民間參與政府規劃之公共建設前，依本法第6條之1進行可行性評估，應依公共建設促進公共利益具體項目、內容及欲達成之目標，以民間參與角度，就民間參與效益、市場、技術、財務、法律、土地取得、環境影響及公聽會提出之建議或反對意見等方面，審慎評估民間投資可行性，撰擬可行性評估報告。公聽會提出之建議或反對意見如不採納，應於可行性評估報告具體說明其理由。（第2項）前項可行性評估報告應邀請相關領域人士審查，並於辦理公告徵求民間參與前，公開於主辦機關資訊網路，期間不少於10日。

第27條（第1項）本法第6條之1第2項及前條第1項之公聽會，指主辦機關向公共建設所在地居民、相關領域專家學者與民間團體及有關機關，廣泛蒐集意見之會議。（第2項）公聽會舉行前，主辦機關應通知前項居民、相關專家學者及機關、團體，並將辦理時間、地點、事由及依據等資訊，公開於主辦機關資訊網路。（第3項）前項通知對象為公共建設所在地居民者，主辦機關得請當地鄉（鎮、市、區）公所轉知。（第4項）公聽會應作成紀錄，公開於主辦機關資訊網路，期間不少於10日。

第34條第1項至第3項（第1項）本法第13條第1項所稱附屬設施，指附屬於公共建設之必要營運設施。所稱附屬事業，指民間機構於公共建設所需用地辦理公共建設及其附屬設施以外之開發經營事業。（第2項）前項附屬事業之開發經營，應以提高公共建設整體計畫財務可行性、增進公共服務品質或有效利用公共建設所需用地為目的。（第3項）主辦機關規劃第1項附屬事業，應於可行性評估報告或政策公告徵求民間自行規劃申請參與內容，載明其辦理目標及達成該目標之容許項目與內容。

第52條(第1項)主辦機關辦理公告徵求民間參與政府規劃之公共建設前，應依可行性評估結果辦理先期規劃。但未涉及政府預算補貼者，不在此限。（第2項）前項先期規劃，應撰擬先期計畫書，依公共建設目的及民間參與方式，就擬由民間參與期間、環境影響評估與開發許可、土地取得、興建、營運、移轉、履約管理、財務計畫及風險配置等事項，審慎規劃並明定政府承諾與配合事項，必要時納入容許民間投資附屬事業範圍。（第3項）前項政府承諾與配合事項，應明定完成程度及時程。（第4項）主辦機關應邀請相關領域人士審查先期計畫書，並於公告徵求民間參與前，公開於主辦機關資訊網路，期間不少於10日。

【民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則】第1條本規則依促進民間參與公共建設法(以下簡稱本法)第47條第2項規定訂定之。

第2條第1項第2款參與公共建設之申請人（以下簡稱申請人）對於主辦機關辦理由政府規劃公告徵求民間參與或由民間自行規劃申請參與公共建設案件之申請及審核程序，認為違反本法及有關法令，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向主辦機關提出異議：……

二、對申請及甄審之過程、決定或結果提出異議者，為接獲主辦機關通知或公告之次日起30日；其過程、決定或結果未經通知或公告者，為知悉或可得知悉之次日起30日。

第7條第1項異議人對於異議之處理結果不服，或主辦機關逾第5條所定期限不為處理者，應於收受異議處理結果或處理期限屆滿之次日起30日內，以書面向本法主管機關所設促參申訴審議會（以下簡稱申訴會）提出申訴。

第30條第1項審議判斷視同訴願決定，並應附記如不服審議判斷，得於審議判斷書送達之次日起2個月內，向高等行政法院提起行政訴訟。

【民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法】(104年10月15日)第1條本辦法依促進民間參與公共建設法（以下簡稱本法）第44條第3項規定訂定之。

第2條第2項甄審會應於公告徵求民間參與前成立，並於完成甄審事宜且無待處理事項後解散。

第3條第1項甄審會之任務如下：一、訂定或審定申請案件之甄審項目、甄審標準及評定方式。二、辦理申請案件之綜合評審。三、辦理依本法第29條第1項規定應由甄審會評定之事項。四、協助主辦機關解釋與甄審項目、甄審標準及評定結果有關之事項。

第4條第1項甄審會置委員7人至17人，由主辦機關就具有與申請案件相關專業知識或經驗之人員派（聘）兼之，其中外聘專家、學者人數不得少於2分之1。

第5條（第1項）第4條外聘專家、學者之認定如下：一、主辦機關自行辦理者，指主辦機關及其所屬各級機關（構）以外人員。二、主辦機關依本法第5條第2項授權所屬機關（構）為執行機關者，指主辦機關及其所屬各級機關（構）以外人員、被授權機關（構）及其所屬機關（構）以外人員。三、主辦機關依本法第5條第3項委託其他政府機關為執行機關者，指主辦機關及其所屬各級機關（構）以外人員、受委託機關及其所屬各級機關（構）以外人員、公共建設之管理機關以外人員。（第2項）前項各款所稱所屬各級機關（構），不包括公立大專校院。

第8條（第1項）甄審會委員應親自出席甄審會會議。（第2項）甄審會會議應有委員總額2分之1以上，且至少5人以上之出席，始得開會；其決議以出席委員過半數之同意行之。甄審案件屬本法第3條第2項所稱之重大公共建設者，出席委員不得少於7人。（第3項）前項會議之出席委員，其中外聘專家、學者人數，不得少於出席委員人數之2分之1。（第4項）甄審會會議表決時，主席得命甄審會以外之人員退席。但依第13條第3項規定應全程出席之人員，不在此限。

第18條第1項綜合評審時，由甄審會依招商文件規定之甄審項目、甄審標準及評定方式，就前條資格審查所選出之合格申請人所遞送之投資計畫書及相關文件，選出最優申請人，必要時得增選次優申請人。

附表、證據編號對照表證號 證據名稱 所附卷宗 頁次 甲證1 原告107年10月25日異議書 本院原審卷1 P79-86 甲證2 異議決定-被告107年11月15日中市運產字第1070020903號函 本院原審卷1 P87-92 甲證3 原告107年12月申訴書 本院原審卷1 P93-114 甲證4 申訴審議判斷書-財政部108年7月31日台財法字第10813929270號函檢送本件促107005號申訴審議判斷書 本院原審卷1 P115-156 甲證5 第一次公告-臺中市○區運動公園營運移轉(OT)案申請須知（106年8月7日） 本院原審卷1 P157-300 甲證6 第二次公告-臺中市○區運動公園營運移轉(OT)案申請須知（107年5月22日） 本院原審卷1 P301-454 甲證7 第三次公告-臺中市○區運動公園營運移轉(OT)案申請須知（107年8月17日） 本院原審卷1 P455-536 甲證8 前臺中縣政府99年4月30日府教體字第0990133318號函及臺中縣立國際標準滑輪溜冰場興建計畫書封面照片 本院原審卷1 P537-540 甲證9 臺中市新聞局大臺中新聞報103年10月16日剪報 本院原審卷1 P541-542 甲證10 被告100年3月1日中市體處字第1000001296號函及臺中市○○○區國民運動中心興建計畫書封面照片 本院原審卷1 P543-546 甲證11 臺中市○○○區國民運動中心興建可行性評估及整體規劃招標公告 本院原審卷1 P547-548 甲證12 臺中港區國民運動中心(運動公園)興建可行性評估及整體規劃案專家學者諮詢會議簡報節錄 本院原審卷1 P549-556 甲證13 臺中港區國民運動中心(運動公園)興建可行性評估及整體規劃案分區公聽會簡報節錄 本院原審卷1 P557-562 甲證14 臺中市○區運動公園促參委外招商營運OT案招商說明會簡報節錄 本院原審卷1 P563-570 甲證15 第一次公告招商申請須知附件20-「臺中市○區運動公園各層空間說明表」 本院原審卷1 P571-572 甲證16 臺中市○區運動公園營運移轉(OT)案第1、2、3次公告之委託營運管理契約(草案)第6.4條 本院原審卷1 P573-590 甲證17 光田綜合醫院(向上院區)醫療復健照護園區照片6張 本院原審卷1 P591-602 甲證18 民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法第26條(104.10.15) 本院原審卷1 P603-604 甲證19 阿堤斯股份有限公司商業登記歷史資料 本院原審卷1 P605-606 甲證20 原告108年3月28日達賚菁字第108001號函 本院原審卷1 P607-608 甲證21 參加人於104人力銀行之網頁資料(列印日期2019.1.11) 本院原審卷1 P609-610 甲證22 107年9月17日「港區運動公園OT案」第三次招商第二次甄審會議簽到表 本院原審卷1 P611-612 甲證23 LINE對話截圖 本院原審卷1 P613-614 甲證24 社群網站文章影本及參加人工商登記資料 本院原審卷1 P615-618 甲證25 第三次公告-臺中市○區運動公園營運移轉(OT)案申請須知（107年8月17日）(重新提出) 本院原審卷2 P79-230 甲證26 臺中市○區運動公園營運移轉(OT)案委託營運管理契約節本 本院原審卷3 P41-56 甲證27 第二次及第三次招商公告申請需知4.1.6財務資格證明文件之比較圖 本院原審卷3 P103-104 甲證28 第三次招商綜合評審會議紀錄 本院原審卷3 P105-112 甲證29 第三次招商公告之委託管理營運契約條文6.2.8-2 本院原審卷3 P113-114 甲證30 都市計畫法臺中市施行自治條例第32條 本院原審卷3 P115-116 甲證31 臺中港區運動公園興建可行性評估及整體規劃報告書(核定版)節錄 本院原審卷3 P117-126 甲證32 本件之營運管理可行性評估及先期規劃委託專業技術服務可行先期摘要版(公告用)節錄及大臺中新聞103年10月16日新聞剪報 本院原審卷3 P127-136 甲證33 本件相關公聽會、招商說明會及專家學者會議簡報資料 本院原審卷3 P137-152 甲證34 國際標準滑輪溜冰場規模相關資料 本院原審卷3 P153-186 甲證35 第一次及第二次招商公告申請須知「甄審項目3.」 之「審查重點18.」 本院原審卷3 P187-188 甲證36 第一次及第二次招商公告申請須知3.2.4-12 本院原審卷3 P189-190 甲證37 第二次及第三次招商公告申請須知「審查重點3.」及3.2.4之比較圖 本院原審卷3 P191-194 甲證38 歷次招商公告申請須知第1章公告事項之詳細規範-第2點之比較圖 本院原審卷3 P195-196 甲證39 行政程序法第68條條文 本院原審卷3 P331-332 甲證40 第二次招商公告申請須知第32頁影本 本院原審卷3 P333-334 甲證41 臺中市政府106年9月21日府授運產字第10602098571號及被告107年9月13日中市運產字第1070016762號函-第一次及第三次招商綜合評審會議開會通知單 本院原審卷3 P335-338 甲證42 歷次招商公告申請須知附件4「預定作業時程表」及附表行事曆 本院原審卷3 P339-342 甲證43 臺中市政府陳述意見書所附原告異議申訴大事紀 本院原審卷3 P343-344 甲證44 原告107年11月15日中市運產字第1070020903號函(異議決定)第1頁 本院原審卷3 P345-346 甲證45 臺中市政府陳述意見書第2頁及申訴審議判斷書第7頁 本院原審卷3 P347-350 甲證46 臺中市政府財政局107年7月3日中市財開字第1070008797號函 本院原審卷3 P351-352 甲證47 申訴審議判斷書第7頁、本件107年3月22日第二次招商文件討論會議紀錄節錄、依據107年4月18日會議紀錄修正之招商文件修正意見對照表節錄及本案之簡式報告表 本院原審卷3 P353-364 甲證48 107年3月22日第二次招商文件討論會議紀錄第2頁決議 本院原審卷3 P365-366 甲證49 財政部促參網平台機關登入頁面截圖 本院原審卷3 P367-368 甲證50 財政部促參網第二次招商公告截圖 本院原審卷3 P369-370 甲證51 臺中市政府運動局本營運移轉案之簡式報告表影本 本院原審卷3 P371-376 甲證52 財政部促參網第三次招商公告截圖 本院原審卷3 P377-378 甲證53 財政部促參網第三次招商甄審結果公告之委員名單 本院原審卷3 P379-382 甲證54 第二次及第三次招商公告申請須知之甄審項目及甄審標準表 本院原審卷3 P383-388 甲證55 第三次招商評審會議紀錄第6至7頁 本院原審卷3 P389-390 甲證56 第三次招商評審會議紀錄第8頁 本院原審卷3 P391-392 甲證57 臺中市政府陳述意見書所附原告異議申訴大事紀 本院原審卷3 P393-394 甲證58 第二次及第三次招商公告申請須知第2頁對照相片 本院原審卷3 P395-396 甲證59 107年9月17日第三次招商評審會議紀錄第1頁及第10頁簽到表 本院原審卷3 P397-400 甲證60 原告107年7月6日中市運產字第1070011958號函(檢還申請文件) 本院原審卷3 P401-402 甲證61 甄審會組織法第13條及第14條條文 本院原審卷3 P403-404 甲證62 被告歷次招商甄審委員名單 本院原審卷3 P423-443 乙證1 被告107年11月15日中市運產字第1070020903號函及本案促參司相關網頁公告 本院原審卷1 P641-666 乙證2 臺中港區運動公園促進民間參與公共建設營運管理可行性評估及先期規劃委託專業技術服務可行先期要報告 本院原審卷1 P667-814 乙證3 臺中港區運動公園促進民間參與公共建設營運管理可行性評估報告 本院原審卷2 P259-482 乙證4 臺中港區運動公園促進民間參與公共建設營運管理先期規劃報告 本院原審卷2 P483-722 乙證5 第三次招商公告會議紀錄、簽到表及委員綜合評審文件 本院原審卷2 P723-742 乙證6 第三次招商文件討論會議修正意見對照表 本院原審卷2 P743-750 乙證7 臺灣彰化地方法院108年度訴字第318號刑事判決 本院原審卷3 P11-14 乙證8 港區運動公園OT案舉辦國內直排論賽事資料 本院原審卷3 P15-30 乙證9 行為時機關辦理促進民間參與公共建設案件附屬事業規劃參考原則 本院卷 P109-111 乙證10 行為時都市計畫公共設施用地多目標使用辦法第三條附表 本院卷 P113-124 乙證11 107年11月6日促參法修正條文對照表 本院卷 P125-128 乙證12 最高行政法院103年度判字第274號判決 本院卷 P129-136 乙證13 最高行政法院101年度判字第940號判決 本院卷 P137-148 丙證1 本件營運簡式報告表 本院卷 P281-285 丙證2 參加人改善場館設備相關資料 本院卷 P287-290 丙證3 場館員工暨教練薪資相關資料 本院卷 P291-296 丙證4 參加人會計綜合損益表 本院卷 P297 丁證1 本院108年12月17日準備程序筆錄 　　 本院原審卷2 P27-42 丁證2 本院109年1月14日準備程序筆錄 本院原審卷2 P233-242 丁證3 本院109年2月4日準備程序筆錄 本院原審卷3 P59-62 丁證4 原告申訴書(含附件及證物1-15) 訴願卷2 P12-48 丁證5 臺中市政府陳述意見書(含證據1-5) 訴願卷2 P2-16 丁證6 被告申訴委任書 訴願卷2 P17-18 丁證7 原告申訴補充理由書(含證物15-31)及申訴委任書 訴願卷2 P2-40 丁證8 參加人108年2月15日申訴陳述意見書(含陳證1-11) 訴願卷2 P3-43 丁證9 原告申訴補充理由書(二)(含附表及證物32-72) 訴願卷2 P4-371 丁證10 參加人申訴續行陳述意見書 訴願卷2 P4-6 丁證11 原告申訴陳報及申請書(含附件) 訴願卷2 P4-6 丁證12 申訴審議判斷書之送達證書 訴願卷2 P30-33 丁證13 彰化縣彰北國民運動中心營運移轉案基本資料 訴願卷2 P35-36 丁證14 本件歷次招商公告及甄審結果 訴願卷2 P37-54