菸酒管理法

事實及理由

一、爭訟概要：被告於民國103年4月9日會同內政部警政署臺中港務警察總隊(下稱港警總隊)等單位人員，至臺中市○○區○○路0段000號，訴外人東興振業股份有限公司倉庫（下稱東興倉庫）稽查查得以張秋水等名義寄放如附表一編號1至12、A1、A2（下分別稱編號1至A2）所示菸品，該等菸品於東興倉庫有販賣進出貨資料，且進出貨數量遠超出菸品進口報單數量。嗣臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官於104年3月6日至實質負責人為原告之橋盈商行（設於臺中市○○區○○路000號）搜索，查扣如附表一編號B1、B2（下分別稱編號B1、B2）所示菸品。被告調查結果，認定附表一編號3、12、A1、A2及編號2查扣數量160箱中的99.18箱（49,590包）之菸品非屬私菸，而予以發還，其餘如附表一所示13款非經發還之沒入菸品（計255,019包，下稱系爭菸品）無進貨發票佐證合法來源，屬菸酒管理法第6條第1項第4款規定所稱之私菸，乃就原告販賣及意圖販賣而貯存私菸之行為，依修正前同法第47條、現行同法第46條、第57條、菸酒查緝及檢舉處理作業要點第46點規定，以105年4月29日府授財菸字第1050089678號裁處書（下稱原處分）裁處原告罰鍰新臺幣（下同）600萬元，並沒入系爭菸品。原告不服，循序提起行政訴訟，經本院106年度訴字第142號判決（下稱本院前審判決）撤銷訴願決定及原處分。被告不服提起上訴，經最高行政法院以109年度判字第517號判決(下稱上訴審判決)將原判決除確定部分外廢棄，發回本院更為審理。

二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨(其他主張見附表二)：⒈附表一除編號1、4已確定部分及編號3、12、A1、A2全數發還部分外之遭沒入菸品21萬9,019包並非屬「私菸」，被告認定系爭菸品係屬私菸，且沒入系爭菸品並裁處罰鍰600萬元，明顯違法：⑴被告認定私菸之依據僅有東興公司明細表(下稱明細表)，然而臺中地檢署104年度偵字第9113號檢察官不起訴處分書(下稱104年度不起訴書)已明確認定明細表所載係因貨物重複進出之因素所致，不得以明細表之數字加總即認定系爭菸品係屬私菸。又東興倉庫僅係貨物保管處所，並無營業販賣行為，不可能且無法以貨物進出東興倉庫之數量即認為係屬買入或買出菸品之統計或臆測。況且，系爭菸品多非屬買斷而屬委託寄賣之行情，亦即委託各下游廠商予以寄賣，若下游廠商並未賣出則會退還菸品。被告僅憑東興公司明細表而率認係屬私菸，顯屬違法無據。⑵再者，系爭菸品均有進口報單及完稅證明，該等進口報單等文件由被告承辦人員簽收。是以，系爭菸品既均有合法進口之相關進口文件可資為證。且有關附表一所列編號2、5-2、6、7、8、9、10、11、B1、B2之菸品，亦均有各家進口商或其下游廠商所開立之銷售發票或進口報單等為證，此亦足以證明系爭菸品並非屬私菸。⒉被告以張秋水警詢陳述作成原處分有所違誤：⑴與本案相關之臺灣臺中地方法院104年度訴字第1020號偽造文書案件(下稱偽造文書案件)，已經判決原告無罪確定。於偽造文書案件之刑事程序中，張秋水於106年4月26日審理時到庭具結證稱其先前之103年6月6日警詢筆錄陳述應受被告人員影響而虛偽不實。自張秋水103年6月6日警詢筆錄末頁觀之，可見「在場人：陳信字」等文字。陳信字就是主管機關即被告財政局股長，陳信字既不具司法警察（官）身份，竟於警方詢問秘密證人張秋水時在現場指導，除違反刑事訴訟法外，亦對張秋水產生極大壓力，從而張秋水於審判程序中具結陳述其係受被告之人員影響而配合於偵查中為虛偽陳述乙情，非屬無據。⑵又被告於本院前審中提出之張秋水103年6月6日14時警詢筆錄之末頁，詢問人欄位竟未填寫詢問人姓名或蓋印，與本院前審訴訟行政訴訟答辯(四)狀所附筆錄末頁有記載詢問人並不一致，可知前開未填寫詢問人之筆錄係尚未完成用印之警詢筆錄草稿。被告之人員取得尚未完成用印之警詢筆錄草稿，已嚴重違反刑事訴訟法偵查不公開相關規定，除足徵本件原處分違法情形嚴重外，亦顯示張秋水配合於偵查中為虛偽陳述乙情非屬無據。⒊有關附表一編號2香菸：⑴被告主張森意菸草有限公司(下稱森意公司)銷售發票23.82箱加計東興倉庫運出50箱而為計算云云，惟森意公司銷售之23.82箱有可能係自東興倉庫運出50箱當中所售出，因此23.82箱與50箱係屬重疊關係而不應累加計算。⑵被告主張森意公司銷售發票23.82箱加計現場查扣箱數，但森活菸草有限公司(下稱森活公司)所開立發票僅有175箱云云，惟無論是森活公司銷售之香菸，抑或森意公司銷售發票所載23.82箱，因未張貼警示圖標，需先運回張貼警示圖標，該運回張貼警示圖標之香菸，係包含在現場查扣箱數之內，因此，23.82箱與現場查扣箱數係屬重疊，被告主張之邏輯顯有違誤，自無可採。⑶原處分認定為私菸之附表一編號2香菸，有進口業者所提出之相關進口報單、海關進口貨物稅費繳納證，前開報單之數量共計200箱，遠大於原處分認定為私菸之數量，足見現場菸品確屬合法進口。⒋有關附表一編號5-1香菸：⑴此菸品係屬禾寶行銷有限公司(下稱禾寶公司)所有，禾寶公司因委託呂軒紘先生辦理健康警示貼標而存放於東興倉庫，原告並非系爭菸品之所有權人。被告主張並無銷售發票云云，惟原告既無所有權，自無可能有販賣或意圖販賣而貯存之行為，亦自然沒有銷售發票。且依據販賣予東興倉庫收貨下游客戶所開立之發票，可知販賣行為人為森意公司等，原處分認定原告為販賣人而處罰之，明顯違反行政罰法及菸酒管理法之規定。⑵又此菸品有進口業者所提出之相關進口報單（數量100箱）、海關進口貨物稅費繳納證。該進口報單上雖記載「Dubliss Brand」而與其他都寶香菸之英文名稱不同，然製造業者皆為「China Tobacco Anhui Industrial Co.,Ltd.」(即安徽中煙工業有限責任公司)，可知僅係「都寶」英文翻譯上的差異。⑶再者，被告主張陳建豪104年筆錄證稱該香菸非他所有云云，惟陳建豪103年4月30日筆錄及於本院前審訴訟中的行政訴訟證人陳述書狀已陳述此項菸品係禾寶公司所有。至於104年12月9日陳建豪警詢筆錄根本並未存在，被告於本院前審訴訟所提之行政訴訟答辯(四)狀所附陳建豪103年5月22日警詢筆錄之末頁則有「在場人：陳信字」等文字，上開筆錄來源不明且合法性亦有問題。⒌有關附表一編號5-2香菸：此菸品有良煙有限公司(下稱良煙公司)所提出之相關進口報單（數量200箱）、海關進口貨物稅費繳納證、各經銷商所開立記載「都寶6mg」之銷售發票，非屬私菸。此外，此菸品係森意公司所有，原告非所有人。⒍有關原行政處分附表一編號B1及B2之香菸：⑴此菸品有森意公司所提出之相關進口報單（數量200箱）、海關進口貨物稅費繳納證，非屬私菸。又此菸品係屬森意公司所有，非屬原告所有。⑵附表一編號B1香菸查扣並沒入之73,899包中之50,000包與發還的附表一編號3香菸50,000包有效日期皆為103年6月，森意公司因該50,000包香菸煙品已屆有效期限，於103年8月間向中區國稅局大智稽徵所申請銷毀退稅，並將所有要申請銷毀退稅的數量（包含該退回之50,000包及與其屬同一進口報單23,899包），暫時推放於橋盈商行樓上等待辦理退稅事宜。故附表一編號B1查扣並沒入之香菸73,899包中之50,000包係附表一編號3已於103年6月13日合法退還之香菸，非屬私菸。況且，該菸品之有效期限既於103年6月到期，被告並已於103年6月13日退還，系爭菸品亦自無可能再行販賣。⑶另被告主張森意公司銷售發票49.2箱加計東興倉庫明細表所載運出357箱而計算云云，惟森意公司銷售之49.2箱有可能係自東興倉庫明細表之運出箱數當中所售出，因此發票49.2箱與倉庫箱數係屬重疊關係而無法累加計算。被告主張之邏輯有違誤，顯無可採。⑷至於編號B2菸品有森意公司所提出之相關進口報單（數量200箱）、海關進口貨物稅費繳納證，非屬私菸。又此菸品係屬森意公司所有，非屬原告所有，被告對原告為行政處分已明顯違法。被告雖主張依海關提供菸品核銷系統，進口報單（數量200箱）已全部銷售完畢，惟依海關提供菸品核銷系統之數量統計，森意公司之發票數量未達200箱尚有部分香菸未銷售。況且，森意公司銷售發票所記載銷售數量，亦可能發生銷貨退回之情形，退回後即屬現場查扣數量之範圍。被告論理邏輯顯然無稽，自無可採。⒎有關附表一編號6香菸：此菸品有良煙公司提出之進口報單（數量100箱）、海關進口貨物稅費繳納證、森意公司向良煙公司及其下游各經銷商購買記載「都寶9mg」菸品之銷售發票，並非屬私菸。被告雖主張銷售發票之開立日期與東興倉庫之進貨日期相隔12個月，惟森意公司向良煙公司之下游各經銷商購買菸品之銷售發票日期包含103年1月間之發票，無被告所述進貨日期相隔12個月之情形。且被告所指103年1月間之東興倉庫明細表之進貨紀錄僅係貨物運入，無法證明該貨物係屬買入或由進貨時點或箱數去認定係屬買入時點或買入箱數。⒏有關附表一編號7香菸：⑴此菸品有金吉品有限公司(下稱金吉品公司)提出之進口報單、海關進口貨物稅費繳納證、金吉品公司開立之銷售發票（數量2,500條=50箱），非屬私菸。且此菸品屬森意公司所有，而非原告所有，被告對原告為行政處分，明顯違法。⑵被告雖主張銷售發票之開立日期與東興倉庫之進貨日期相隔11個月，惟被告所指倉庫進貨紀錄僅係貨物運入倉庫而無法證明該貨物係屬買入或由進貨時點或箱數去認定係屬買入時點或買入箱數。被告另主張金吉品公司銷售發票開立之日期略早於金吉品有限公司進口日期云云，惟森意公司確有向金吉品公司購買編號7香菸，編號7香菸確屬合法來源之香菸。至於編號7菸品進口報單之進口日期亦包含101年2月18日，可知並無金吉品公司進口報單日期晚於銷售發票開立日期之情形。⒐有關附表一編號8香菸：此菸品有華盈國際菸酒開發有限公司(下稱華盈公司)提出之進口報單（數量200箱）、海關進口貨物稅費繳納證，非屬私菸。被告主張銷售發票之開立日期與東興倉庫之進貨日期相隔9個月云云，惟被告所指東興倉庫明細表之進貨紀錄僅係貨物運入，根本無法證明該貨物係屬買入或由進貨時點或箱數去認定係屬買入時點或買入箱數。且此菸品原屬於華盈公司所有並存放於東興倉庫內，委由呂軒紘辦理加貼新式健康警示貼文，係呂軒紘向華盈公司所購買而非原告所有，被告對原告為行政處分明顯違法。⒑有關附表一編號9香菸：此菸品有華盈公司提出之進口報單（數量150箱），非屬私菸。被告主張銷售發票之開立日期與東興倉庫之進貨日期相隔7個月云云，惟被告所指東興倉庫明細表之進貨紀錄僅係貨物運入，根本無法證明該貨物係屬買入或由進貨時點或箱數去認定係屬買入時點或買入箱數。且此菸品原屬於華盈公司所有並存放於東興倉庫內，委由呂軒紘辦理加貼新式健康警示貼文，係呂軒紘向華盈公司所購買而非原告所有，被告對原告為行政處分明顯違法。⒒有關附表一編號10、11香菸：⑴編號10菸品有鴻杉有限公司(下稱鴻杉公司)提出之進口報單（數量20箱）、海關進口貨物稅費繳納證、鴻杉公司所開立之銷售發票；編號11菸品有鴻杉公司提出之進口報單（數量50箱）、海關進口貨物稅費繳納證、鴻杉公司所開立之銷售發票（註解：編號10及編號11之發票合計共35箱），非屬私菸。被告主張鴻衫公司王冠堯曾表示東興倉庫之香菸非該公司進口，惟王冠堯之意思係指此二菸品為森意公司或呂軒紘所存放，為森意公司所有，此二菸品應屬合法香菸。⑵被告主張鴻杉公司進口報單僅有20箱，但銷售予各廠商之發票合計卻有32.84箱云云，惟被告統計之32.84箱係將鴻杉公司銷售發票所載數量拆分當中50%為編號10之0.7毫克香菸，當中50%為編號11之0.5毫克香菸。然發票並未記載

0.7毫克與0.5毫克各佔50%。被告任意以各佔50%計算，已有嚴重違誤。編號10之0.7毫克香菸之進口報單為20箱，編號11之0.5毫克香菸之進口報單為50箱，合計為70箱，鴻杉公司銷售予各廠商之發票（包含0.7毫克及0.5毫克）合計65.1箱，未超過進口報單70箱數量之問題。㈡聲明：除判決確定部分外，有關其餘部分，訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨(其他答辯見附表二)：⒈白牌菸業者以「少量合法」進口並「大量非法」走私菸品，因「少量合法」進口與「大量非法」菸品外觀完全相同，企圖以魚目混珠手法牟取暴利，當市面查獲白牌菸時，各地方政府請進口業者協助鑑定查獲之菸品時，進口業者之說法及鑑驗標準均為「本公司銷售菸品皆依稅捐稽徵法規定開立統一發票，若無法提供進貨發票，則請以仿冒、走私菸判定之……。」基此，進貨發票便成為地方政府判定菸品之合法來源之證明文件，對進口業者而言，進口報單及其繳稅證明為其是合法菸品之證明文件；如為菸品販賣業者(經銷商或零售商)，則需提供進口業者之進口報單及進貨發票佐證。⒉查緝私菸得不定期為之，並得向受檢業者索取有關帳簿、文據、菸品或酒品真偽鑑定報告或來源證明文件及其他必要之資料原件。查緝私菸之標準，以業者提供之進口報單及發票與菸品核銷數量比對、倉儲場所清查、進貨來源與盤商扣繳資料（如倉租）查核、調閱業者帳簿憑證、文據等相關資料比對、透過進口白牌菸報關資料比對勾稽業者銷售資料、核對白牌菸進口業者銷毀退稅資料（如申請銷毀菸品數量佔合法進口菸品數量比例偏高顯不合理者）、對高風險稽查對象（如累犯業者）加強稽查等。本件經港警總隊函請東興公司提出之明細表即屬前揭得為證據使用之帳簿、文據範疇。前開明細表既係東興公司依其每季盤點結果製作彙整，自非偽造或變造之文書，縱其內容數量有極少數量不符情形，僅屬盤點數量是否應更正問題，非可全然否定明細表之證據能力及證明力，得於本件充為證據使用。原告主張明細表不得作為本件證據使用云云，顯然有誤會。⒊原告為實際負責人，系爭菸品以人頭擔任負責人之公司及以張秋水名義寄倉，均為原告所有。各該公司僅為原告為脫免查緝、逃漏稅捐，而設立之人頭空殼公司，非為本件扣案菸品之權利歸屬主體。⒋本案判定私菸之基準係就每一品項進口菸品，以流量的概念加總一段期間內菸品的數量，扣除進口報單(進貨發票)數量後，若超出一定數量〔捲菸5條（0.1箱）〕，超出部分即為私菸。前述之流量及加總一段期間係指：不論菸品係業者自辦進口或非業者自辦進口者，均應以查緝日回溯至進口報單所載之進口日，以該段期間業者之銷售總量與進口報單數量(進貨發票)核對，如有超過且數量在0.1箱以上即屬違反菸酒管理法第6條第1項第4款規定之私菸而裁罰。基此，可得出私菸認定計算基準為：查扣菸品之數量(A)；東興倉庫明細表出貨數量(B1)；不良品、瑕疵品等扣除之數量(B2)；森意公司銷貨發票數量(C)；合法報單之進口數量(I)；森意公司取得進貨發票(S)，有下列2款方式即第1款：森意公司進口之菸品 (A+B1-B2+C)–(I)＞0.1；第2款：非森意公司進口之菸品(A+B1-B2+C)–(S)＞0.1；S＜I。⒌本案移請臺中地檢署檢察官偵辦期間，港警總隊於103年10月

27、28日，針對東興公司明細表寄託物提貨單所載出貨之受貨人、地址、電話，約詢受貨人21人，逐一製作調查筆錄，詳細詢問從東興公司寄出之菸品流向，並逐一確認係何人與下游商家接洽，交易過程及如何收款等事實。各業者均表示係與綽號「小陳」(陳慶煜)或「大目仔」(呂軒紘)接洽，菸品則由東興公司配送，購買菸品之現金款項由陳慶煜及呂軒紘前來收款。次依下游業者「奇倡-鐘水樹」、「江夏-黃家宇」等之調查筆錄證述，原告均係以現金交易，不開發票方式銷售菸品，除不符法令規定外，並為數量龐大非法私菸提供去化的管道。由上開下游零售業者之證述，均得證明原告為系爭菸品之所有人、販售行為人。㈡聲明：原告之訴駁回。

四、爭點：㈠系爭菸品是否為原告所有？㈡系爭菸品是否為私菸？㈢原告有無販賣或意圖販賣而貯放系爭菸品？

五、本院的判斷：㈠按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，為行政訴訟法第260條第3項所明定。所謂法律上判斷係指依該個案事實應如何適用法令而言，其涵義範圍包括詮釋條文概念及具體事實應否涵攝於法律構成要件之論述。故所稱法律上判斷固不包括上級審廢棄判決關於應調查事項之指示，但如其就個案具體事實應如何涵攝於法律構成要件，已明確表示法律見解者，下級審法院更審時，如未為相異事實之認定者，即應受上級審關於事實評價之法律見解拘束，並據為判決基礎。茲將上訴審判決廢棄原判決發回理由之法律上判斷意旨，歸納整理如下：⒈附表一編號2菸品部分：被告認定原告為森活公司實質負責人，森活公司於100年8月25日申報進口該菸品200箱，並於101年10月22日將其中175箱出售予森意公司，為何不依森活公司申報進口之200箱，卻以森意公司向森活公司所購入其中175箱以計算該項菸品之合法數量?該菸品自102年4月24日至103年4月14日存入東興公司共計212箱，出貨共計52箱，被告主張原告除明細表記載出貨合計該菸品52箱外，另曾出售該菸品23.82箱予他人，並已開立銷貨發票，惟本院前審判決未查明上開發票明細表所載是否屬實，亦未執與明細表詳加勾稽，以辨明此23.82箱是否與明細表出貨之52箱有所重疊(上訴審判決第13-14頁理由五、2.廢棄發回部分⑴)。⒉附表一編號5-1、5-2、B1、B2菸品部分：⑴行政法院應依職權調查證據認定事實，本不受刑案判決、起訴書、不起訴處分書認定事實之拘束；本件縱依104年度不起訴書之記載，至多僅能認原告未涉「非法『輸入』私菸」之犯嫌，尚無從作為此4菸品並非私菸之依據(上訴審判決第14-15頁理由五、2.廢棄發回部分⑵②)。⑵明細表中，此部分菸品進貨部分備註欄固有部分記載「大甲載回」、「恆鋼退回」、「不良」、「不良品」、「故障」、「濕」、「外箱有濕」等字樣，然所占比例究為若干，未見本院前審判決依職權詳為計算(上訴審判決第15頁理由五、2.廢棄發回部分⑵②)。⑶編號B1菸品147.798箱，原告主張當中100箱係被告先前於103年4月19日在東興公司查獲編號3菸品，然上訴審判決經核森意公司出具之相關銷毀申請書及資料，認為森意公司顯然係於臺中地檢署檢察官104年3月6日搜索扣押編號B1菸品後之104年11月26日，即第2次查獲後，始向沙鹿稽徵所申請銷毀編號B1菸品，尚無從證明前於103年間第1次查獲編號3菸品與第2次查獲編號B1菸品中之100箱係屬同一。本院前審判決以森意公司於103年8月30日即申請銷毀編號3菸品而暫置於橋盈商行，進而認定臺中地檢署檢察官嗣於104年3月6日於該商行搜索查扣編號B1菸品其中100箱應係編號3菸品等情，自有未依證據認定事實，違反證據法則之違誤(上訴審判決第15-16頁理由五、2.廢棄發回部分⑵③)。⒊附表一編號6菸品：本院前審判決認定臺中地檢署偵查1卷第211至228頁東興公司明細表均無此菸品紀錄；被告稱原告於102年間該菸品進貨115箱，出貨163箱，所提之證據均查無銷售此菸品之證據。然上訴審卷附被告所提明細表卻多處出現該菸品（A5F01-0038，D9）進貨或出貨之記載，則上述2件明細表之內容、記載是否相同？(上訴審判決第16-17頁理由五、2.廢棄發回部分⑶)。⒋附表一編號7菸品：本院前審判決認定臺中地檢署偵查1卷第211至228頁東興公司明細表均無此菸品紀錄，然上訴審卷1第208頁則記載該菸品（A5F01-0040，D7）曾於103年3月22日進貨19箱，則上述2份明細表之內容、記載是否相同，上訴審無從加以審核。而原告所提供金吉品公司出售予森意公司之發票係開立於102年4月15日，早於前述進貨日達11個月之久，與營業人開立銷售憑證時限表應於銷貨時間開立之規定不合，本院前審判決僅以查無銷售該菸品之證據，逕而認定此部分菸品均非私菸，仍嫌速斷(上訴審判決第17頁理由五、2.廢棄發回部分⑷)。⒌附表一編號8、9菸品：編號8、9菸品係被告於103年4月9日查獲，惟原告所提進貨發票之發票日分別為103年9月1日及103年11月1日，距查獲日至少半年以上，與營業人開立銷售憑證時限表應於銷貨時間開立之規定不合。則原告於「查獲後」方取得之進貨發票，無從作為該2菸品並非私菸之依據，是否為私菸尚待查明(上訴審判決第17-18頁理由五、2.廢棄發回部分⑸)。⒍附表一編號10、11菸品：⑴鴻杉公司進口報單於102年9月25日申報進口編號10、11菸品分別為50箱、20箱，而非本院前審判決認定之20箱、50箱。次核明細表所載，自103年1月13日起至同年4月8日止，編號10、11菸品經核計後分別進貨57.5箱、24箱（合計

81.5箱），分別出貨51箱、11箱（合計62箱），其中進貨數量均已超過鴻杉公司申報進口量及銷售森意公司合計35箱之2菸品數量，則46.5箱（81.5－35＝46.5）之進貨來源不明，已超過此二菸品查扣數量19.5箱。鴻杉公司銷售森意公司之35箱，分屬編號10、11之數量究係為何，應依職權調查。又東興倉庫既非鴻杉公司所承租，則鴻杉公司出具銷售予他人菸品之發票自與本件無涉。原告既無法提出森意公司向鴻杉公司購買此2菸品35箱以外之其他菸品來源證明，則本院前審判決認定此部分菸品並非私菸，亦嫌速斷(上訴審判決第18-19頁理由五、2.廢棄發回部分⑹)。㈡依上訴審判決廢棄理由所示意旨，可知附表一編號1、4菸品部分，上訴審判決已認定本院前審判決業已論述此2菸品既經財政局103年6月6日函（見本院前審卷2第125至126頁）之記載，清楚表明予以發還並解除東興公司及張秋水代保管責任，以並未違反菸酒管理法而發還在案，進而認定原處分將之認定為私菸並加以裁罰及沒入前後矛盾而駁回被告之上訴，此部分已經確定；另附表一編號2查扣數量160箱中的99.18箱、編號3查扣數量100箱、編號12查扣數量11箱、編號A1查扣數量15箱、編號A2查扣數量7箱之菸品業經被告併同審視扣案菸品之進口報單、發票等資料後認非屬私菸而予以發還，故附表一編號1、編號2查扣數量160箱中的99.18箱、編號3、4、12、A1、A2菸品非本案審查標的。附表一其餘編號

2、5-1、5-2、6、7、8、9、10、11及B1、B2之菸品部分認定被告沒入處分是否合法時，應查明並計算若屬原告所有菸品為私菸之方法時，扣除之合法持有量應如何認定，並應核對原告銷貨發票與明細表中之菸品是否重疊以及明細表中備註為不良品之菸品數量比例為若干。並就(1)該等查扣之系爭菸品是否為原告所有(2)倘為原告所有，是否為私菸(3)原告有無販賣或意圖販賣而貯放私菸予以查明。㈢附表一編號2、5-1、5-2、6、7、8、9、10、11及B1、B2之系爭菸品確為原告所有：⒈經查，於偽造文書案中，證人張秋水104年5月15日偵查中證述(本審卷3頁257-261)：「（問：就你所知陳慶煜跟劉鈺笙關係？）劉鈺笙是雇主，陳慶煜是員工。（問：當初還有一張委任書，委託呂軒紘，是你填給呂軒紘？）不是。這張我從沒看過，是刑警隊拿給我看我才知道。」103年12月3日偵查中證述(本審卷3頁215-219)：「(問：有何證據可以證明是劉鈺笙所有？）事情一發生，就是劉鈺笙打電話跟我串好證詞，再去港警總隊做筆錄，他叫我說這批貨是各該菸品的進口商要委託我貼標籤用的，表示這些菸是進口商的，委託我來貼標籤，……。(問：森活、森意兩家公司實際負責人就是劉鈺笙?)是。(問：是否知道劉鈺笙跟呂軒紘及陳慶煜的關係?)呂軒紘是劉鈺笙的助手，負責賣貨，陳慶煜是劉鈺笙的業務跟人頭，當人頭及賣貨。」103年6月6日警詢中證述(本審卷3頁189-191)：「(問：存放在東興公司菸品係『加貼新警示圖文標示』名義存放，其委託書係案關菸品進口商委託你辦理『加貼新警示圖文標示』是否屬實?)我不知道，是呂軒紘叫我按照教戰守則上的內容向警方說明。」(所採證詞與偽造文書案件採納證詞無矛盾，參偽造文書案件判決理由肆、五)⒉證人賴志聖104年3月6日警詢中證述(本審卷3頁197-199)：「(問：你是否認識劉鈺笙男子?是何關係?)認識。朋友關係，

4、5年前他曾委託我幫他成立1家『良煙公司』。」104年3月6日偵查中證述(本審卷3頁221-224)：「(問：劉鈺笙找你當良菸公司人頭負責人，實際業務誰在辦理?)我只負責公文。我不知道進銷貨誰在負責，應該是劉鈺笙本人，因為都是現金交易，那麼多錢的事情他會自己來。……」(所採證詞與偽造文書案件採納證詞無矛盾，參偽造文書案件判決理由肆、六)⒊證人蔡志榮104年3月8日警詢中之證述(本審卷3頁193-195)：「(問：『都金商行』之實際負責人是何人?)實際負責人是劉鈺笙，在我受雇於劉鈺笙時，他是『都金商行』、『寶僑商行』、『寶耀商行』、『橋盈商行』、『金慶商行』等5家商行之出資人，但負責人都是人頭掛名。在我任職期間，『都金商行』就是他們的菸品出貨中心。(問：『森意公司』之實際負責人(出資人)是何人?目前『森意公司』之負責人陳慶煜與劉鈺笙是何關係?)『森意公司』之實際負責人(出資人)是劉鈺笙。他們是高中同學，當時我離開時，『森意公司』之負責人就變更為陳慶煜，實際上陳慶煜也是受雇於劉鈺笙。(問：你是否認是呂軒紘?呂軒紘與劉煜笙是何關係?呂軒紘有無受雇於劉鈺笙?)認識。他們是朋友。劉煜笙是呂軒紘的老闆。」104年3月9日偵查中之證詞(本審卷3頁253-255)：「(問：實際負責人是誰?)實際出錢的人是劉鈺笙，業務是陳慶煜在運作。(問：都金、橋寶、寶耀、橋盈、金慶等商行都是劉鈺笙出錢開的?)是。」(所採證詞與偽造文書案件採納證詞無矛盾，參偽造文書案件判決理由肆、六)⒋證人鐘水樹103年10月27日警詢之證述(本審卷3頁177-180)：「(問：警方現提供編號01至06照片之指認紀錄表1份，販售前述位於東興公司內菸品之人員編號為何?請你詳細檢視後作答。)相片編號6號之人就是我前述之呂先生無誤。相片編號3號之人我知道他姓劉(真實姓名不詳)，當時呂先生有介紹說劉先生是他的老闆。」104年6月12日偵查中之證述(本審卷3頁263-265)：「(問：你是跟劉鈺笙接觸還是跟呂軒紘接觸?)呂軒紘。劉鈺笙應該是算他們的老闆。」(所採證詞與偽造文書案件採納證詞無矛盾，參偽造文書案件判決理由肆、六)⒌證人林坤利103年10月28日警詢之證述(本審卷3頁171-174)：「(問：上述你所說都寶、金橋等菸品是向何公司購買?與何人接洽聯繫?次數幾次?請詳述經過?)……劉鈺笙要開菸酒商行有跟我購買洋酒，他陸續開了7家菸酒商行，分別為都金、金橋、橋寶、寶耀、金慶、橋營及金旺等7家菸酒商行，……劉鈺笙是這7家菸酒商行的老闆，他的7家菸酒商行都交由一名外號大目仔的呂先生管理……。」⒍證人黃翠艷於104年3月6日警詢中之證述(本審卷3頁225-227)：「(問：『良煙公司』現還有無存在?)我曾於公司成立半年後與賴志聖吵架，本來要分手那時候就將『良煙公司』變更登記林坤祥為負責人，再由賴志聖尋找林坤祥登記為公司負責人。」(所採證詞與偽造文書案件採納證詞無矛盾，參偽造文書案件判決理由肆、六)⒎證人呂軒紘於103年6月11日警詢(本審卷3頁207-214)：「(問：上述查扣之菸品是以何人之名義存放在東興公司?於何時開始入庫存放在東興公司?其菸品提領、出倉及入倉係何人負責?)查扣之菸品是以張秋水名義存放在東興公司。菸品提領、出倉及入倉我不知道何人負責。(問：現提示：教戰手冊內容文字是何人所書寫?其內容文字代表何意?作何解釋?)警方所提示教戰手冊本是我親自所書寫的，其內容文字是我與張秋水對於『加貼圖文標示』所做的工作分配及代工費用拆帳。」104年3月6日警詢(本審卷3頁241-245)：「(問：你係自何時起擔任『橋寶商行』負責人?)我自101年11月份起為橋寶商行負責人。(問:警方於橋寶商行所查扣之工作日誌簿2本、總公司付款對帳單明細表1張、貨物寄倉清冊1張；行動電話手機4支作何用途?)工作日誌簿2本是我自己做筆記用的。總公司付款對帳單明細表1張我不知道。貨物寄倉清冊1張是東興倉庫的貨物寄放清單，是要黏貼新的警示標語，行動電話手機4支是作為與廠商、酒商聯絡用的。(問:該些菸品係於何時存放至『東興公司』倉庫的?由何人存放?)因為時間太久，品項很多我無法記住。我沒有很清楚，因為只要在貨源到達東興倉庫時報張秋水就可以將貨物存放進去。(問：你將菸品存放至張秋水向『東興公司』租賃的倉庫內、存放時張秋水是否知道、有無在場?)我沒有通知，張秋水也沒有在場。我有提領過。忘記提領幾次了。數量也忘記了。」104年3月6日偵訊之證述(本審卷3頁247-251)：「(問：這些國際金橋的細長濾枝嘴香菸放在東興倉庫是誰拿去放的?)是進口商。是陳慶煜的。他要貼標籤。(問：都金的鄭心兒他說是你面試的?)店我們會互相支援，有策略聯盟，所以這部分會相互支援。」(所採證詞與偽造文書案件採納證詞無矛盾，參偽造文書案件判決理由肆、五)⒏證人黃佑生104年3月6日警詢證述(本審卷3頁233-236)：「(問：張秋水你是否認識?是否為實際向你公司寄放物品之負責人?)張秋水我不認識，實際向公司寄放物品之接洽人為陳慶煜。(問：是由何人來接洽入出貨及付倉儲費用?)大部分都由陳慶煜接洽及付倉儲費用。」⒐證人李崇興103年10月28日警詢證述(本審卷3頁183-185)：「(問：據警方調查:東興公司分別於102年1月9日，出貨都寶5mg菸品10箱，及102年8月30日，出貨洋煙(細)菸品2箱、特調2箱，另於102年9月13日，出貨都寶5mg菸品3箱、都寶6mg菸品7箱、洋煙(長)3箱，都是以大榮貨運載送到你公司(桃園市大華五街53號)是否屬實?)有這件事，但是菸品數量及寄送的時間點我不確定，我只能確定我是有幫忙小劉找銷售點鋪貨過，是都寶、特調、洋煙這幾種菸品沒錯。」(所採證詞與偽造文書案件採納證詞無矛盾，參偽造文書案件判決理由肆、六)⒑證人侯怡君於104年3月6日警詢證述(本審卷3頁229-232)：「(問：你何時到『森意公司』擔任會計?該公司負責人係何人?實際負責人係何人?如何聯繫?)我是在102年在104人力銀行寄履歷，獲得『森意公司』應徵錄取上班，月薪2.2萬元，一直上班至今，當時老闆是蔡俊榮，約1年前老闆更換為陳慶煜。……」(所採證詞與偽造文書案件採納證詞無矛盾，參偽造文書案件判決理由肆、六)⒒證人鄭心兒於104年3月6日偵訊中證述(本審卷3頁237-240)：「(問：你老闆是誰?)劉鈺笙。」(所採證詞與偽造文書案件採納證詞無矛盾，參偽造文書案件判決理由肆、六)⒓證人陳建豪於103年5月22警詢證述(本審卷3頁187-188)：「依據東興公司所提供明細表自2014年01月01日至2014年04月14日(倉儲代號A5F01-0035)其開始進貨日期為2014年1月4日進貨104箱我們公司發票沒有這筆交易紀錄，所以不是我們公司的菸品。(問：警方所提示都寶香菸(Dubliss)焦油：6毫克 尼古丁：0.6毫克進口商為禾寶公司，除了你們公司有進口外，臺灣是否有其他公司也進口該品牌菸品？)在臺灣只有我們禾寶公司有代理販售。」104年12月9日警詢證述(本審卷2頁439)：「(問：警方於103年4月9日在臺中市○○區○○路○段000號(東興倉庫)查獲之都寶香菸(焦油：6毫克、尼古丁：0.6毫克)共計36箱是否為你服務之禾寶公司所有?)不是。(問：為何你於103年4月30日在本隊所製作之筆錄供稱，該查扣之箱菸係你交付與呂軒紘從事『舊菸品加貼新式健康警示圖文』?)我是有拜託呂軒紘幫忙加貼『舊菸品加貼新式健康警示圖文』，但是加貼的香菸都已經拿回，現場再扣到的36箱並不是我原任職公司禾寶行銷的香菸。」⒔經核，上開證人之證述依偽造文書案件判決雖未能證明原告有冒用他人名義偽造私文書之犯行，惟查，上開證人證述均經偽造文書案件判決審查之證據，是經本院採上述證人證述為認定附表一各款菸品為原告所有之證據，與偽造文書案件之認定無矛盾。經查，由上開證人之證述可知，原告為森活公司之負責人（按森活公司業於101年11月6日解散），且以實際出資並委由他人擔任形式上名義負責人之方式，成立森意公司、良煙公司、都金商行、橋寶商行、寶耀商行、橋盈商行、金慶商行、橋營商行及金旺商行，呂軒紘為原告僱用之助手負責賣貨，陳慶煜為原告僱用之業務人員兼人頭（擔任森意公司名義負責人），原告與陳慶煜借用張秋水名義向東興公司開戶承租倉庫，故上開公司及商行所持有之菸品應認屬原告所有，此有上開偽造文書案件之證人證述附卷可證，並經本院調卷查核屬實。㈤附表一編號2沒入之菸品35.72箱、5-1、5-2、6、7、8、9、1

0、11及B1、B2之沒入菸品係屬私菸，原告有販賣及意圖販賣而貯存私菸之事實，原處分除編號2沒入菸品超過35.72部分外，其餘處以600萬元罰鍰及沒入菸品處分，並無違誤：⒈應適用之法令：⑴菸酒管理法第6條第1項第4款、第2項、第46條第1項、第57條第1項。⑵菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第11點第1項、第27點、第46點第1項。⑶財政部103年12月23日臺財庫字第10303782060號公告。⑷行政罰法第14條第1項。⒉按菸酒管理法第6條第1項第4款、第2項規定：「（第1項）本法所稱私菸、私酒，指有下列各款情形之一者：……四、已依本法取得許可執照而輸入未向海關申報，或匿報、短報達一定數量之菸酒。（第2項）前項第4款及第5款之一定數量，由中央主管機關公告之。」故是否屬於私菸，應審酌是否有依法向海關申報；若有合法申報，查獲數量是否超過合法申報數量；若有短報，短報數量是否超過合法上限。又菸酒管理法第46條第1項：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣、運輸、轉讓而陳列或貯放私菸、私酒者，處新臺幣3萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰，最高以新臺幣600萬元為限。配合提供其私菸、私酒來源因而查獲者，得減輕其罰鍰至4分之1。」其立法目的在於禁止販賣、運輸、轉讓或意圖販賣、運輸、轉讓而陳列或貯放私菸、私酒等態樣之違章行為。菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點(下稱作業要點)第11點第1項規定：「地方主管機關得隨時就轄區內之菸酒業者進行抽檢；中央主管機關亦得不定期為之。」第27點規定：「稽查人員為稽查取證，向受檢業者索取有關帳簿、文據、菸品或酒品真偽鑑定報告或來源證明文件及其他必要之資料原件時，應書立收據交付當事人。不能取得原件者，應照相、影印或複製有關資料存證，並於相關文書上敘明保有原件之單位或個人及其出處，請原件保存單位或個人簽註『與原件核對無誤』或『與正本相符』字樣，並簽名、蓋章或按指印。受檢業者或關係人拒絕簽名或蓋章時，稽查人員應予敘明，並由會同稽查之其他人員簽名或蓋章證實。」第46點第1項規定：「前點所稱『現值』，指查獲時，該項違規菸酒當地同時期之市場價格，其原則上應不低於有關該菸酒產製及銷售之各種成本及費用（含應負擔之各種稅費）。」作業要點係財政部基於菸酒管理法中央主管機關之地位，為協助下級機關執行菸酒查緝及取締業務所訂頒之行政規則，上開規定並未違反母法或其他相關法律之規定，且其所訂罰鍰裁量基準已按違規行為態樣及查獲次數分別情形，訂定不同之處罰金額或倍數，並得視個案情節酌予加重或減輕，核與法律授與裁量權之目的尚無牴觸，被告自得於裁處時加以適用。故執行菸酒稽查取締業務時，得不定期為之，並要求受檢業者提供帳簿、菸品來源證明文件及其他相關資料，若查獲確有販賣、意圖販賣而貯放之私菸，得裁處罰鍰，並依查獲私菸加計各種成本及費用後之現值計算罰鍰，若於查獲時現值已超過50萬元者，處1倍以上5倍以下罰鍰，並以600萬元為限。又菸酒管理法第57條第1項規定：「依本法查獲之私菸、私酒及供產製私菸、私酒之原料、半成品、器具及酒類容器，沒收或沒入之。」財政部103年12月23日臺財庫字第10303782060號公告略以：「……公告事項：菸酒管理法第6條第1項第4款所稱已依該法取得許可執照而輸入匿報、短報菸酒為私菸、私酒之一定數量如下：一、菸：捲菸5條〔1千支（0.1箱）〕、雪茄125支、菸絲5磅。二、酒：5公升。」上開公告係財政部基於菸酒管理法中央主管機關之地位，為協助下級機關執行菸酒查緝及取締業務，並基於菸酒管理法第6條第2項規定授權所為之公告，並未違反母法或其他相關法律規定，被告自得於裁處時加以適用，故未依法取得許可執照而輸入之菸品，且數量超過捲菸5條〔1千支（0.1箱）〕，即屬私菸。⒊次按行政罰法第14條第1項規定：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」所謂「故意共同實施」，係指違反行政法上義務構成要件之事實或結果由二以上行為人故意共同完成者而言。本條係行政法上共同違法之規定，不採刑法有關教唆犯、幫助犯之概念，此因行政罰之不法內涵及非難評價不若刑罰，且為避免實務不易區分導致行政機關裁罰時徒生困擾之故。所謂「故意共同實施」，係指違反行政法上義務構成要件之事實或結果由二以上行為人故意共同完成者而言。⒋經查，被告於東興倉庫所查獲之附表一編號1至12、A1、A2等菸品，依東興倉庫明細表、證人蔡志榮104年3月8日警詢證述(本審卷3頁193-195)、證人呂軒紘103年6月11日警詢證述(本審卷3頁207-214)、證人黃佑生104年3月6日警詢證述(本審卷3頁233-236)，互核上開證人證述，可知實際向東興倉庫寄放物品之人為受雇於原告之陳慶煜，而陳慶煜乃係為原告以張秋水名義將系爭菸品存放在東興倉庫，實際為意圖販賣而貯藏私菸行為之人為原告，是其行為該當菸酒管理法第46條第1項「意圖販賣而貯藏私菸」。雖原告主張偽造文書案已判處原告無罪，張秋水之證述應不足採，東興倉庫查獲之菸品非其所有等云云，惟查偽造文書案判決僅在認定原告未冒用張秋水名義於東興倉庫存放系爭菸品，惟依上開判決內容，可知原告係經張秋水同意後以其名義於東興倉庫貯存菸品，2人有行政罰法第14條故意共同實施違反菸酒管理法第46條第1項意圖販賣而貯存私菸之情事，是被告認定於東興倉庫所查扣之系爭菸品為原告所有，應無違誤。另查，依東興倉庫明細表、森意公司銷貨發票(本審卷2頁197-249)、證人張秋水103年12月3日偵訊證述(本審卷3頁215-219)、證人鐘水樹103年10月27日警詢證述(本審卷3頁177-180)等證據，可知販賣私菸者為森意公司，而森意公司之實質負責人為原告，故原告即該當菸酒管理法第46條第1項「販賣私菸」之行為人。原告復主張本件關於涉犯違反菸酒管理法部分，業經104年度不起訴處分書定案，被告之裁處有違誤云云，惟查，依104年度不起訴書處分之內容僅係在認定原告並未涉犯輸入私菸罪而未有菸酒管理法第46條第1項「運輸」私菸之行為，與本件認定菸品是否為原告所有以及原告所有菸品是否屬於私菸，實屬二事。⒌次查，私菸認定之基準係就每一品項進口菸品，以流量的概念加總一段期間內菸品的數量，扣除進口報單(進貨發票)數量後，若超出一定數量〔捲菸5條（1千支（＝0.1箱）〕，超出部分即為私菸。而所謂流量及加總一段期間係指：不論菸品係業者自辦進口或非業者自辦進口者，均應以查緝日回溯至進口報單所載之進口日，以該段期間業者之銷售總量與進口報單數量(進貨發票)核對，如有超過且數量在0.1箱以上即屬違反菸酒管理法第6條第1項第4款規定之私菸而裁罰。又於執行稽查取締過程中，得要求受檢者提出帳簿、菸品來源證明、菸品明細表等資料作為認定是否屬私菸之依據，故原告主張明細表已遭104年度不起訴處分認定有誤而不得作為裁處原告之依據，並不可採。另依據上開私菸認定標準及上訴審判決發回意旨(上訴審判決第13-14頁理由五、2.廢棄發回部分⑴)，經合法海關申報之菸品非屬私菸，而計算為原告所有且經查獲之菸品是否屬私菸時，應先確認原告已依法申報及自合法申報進口商取得之菸品數量為何，以及明細表中記載已退回之菸品數量，進而計算私菸認定扣除額。扣除前開合法取得、持有及退回之菸品後，被查扣之菸品數量成超過捲菸5條〔1千支（1包20支，1條10包，共計50包＝0.1箱）〕之限制者，超過部分即屬私菸，得沒入之，並得於私菸價值超過50萬元時，依法裁處不超過600萬元之罰鍰。故計算被告查扣進而沒入之附表一系爭菸品是否屬私菸得區分為以下2款計算標準(以下菸品數量皆以「箱」為單位，每1箱為50條，每1條10包，共計500包)：第1款係原告為實質負責人之公司進口菸品〔查扣菸品數量(A)+東興倉庫明細表出貨數(B1)-不良品及瑕疵品等退回數量(B2)+森意公司銷貨發票所載數量(C)-合法報單之進口數量(I)-0.1箱(未超過0.1箱部分為合法範圍)〕，即(A+B1-B2+C)–(I)-0.1＞0.1；以及第2款係非原告為實質負責人之公司進口菸品〔查扣菸品數量(A)+東興倉庫明細表出貨數量(B1)-不良品及瑕疵品等退回數量(B2)+森意公司銷貨發票所載數量(C)-森意公司取得之合法進貨數量(S)-0.1(未超過0.1箱部分為合法範圍)〕，即(A+B1-B2+C)–(S)-0.1＞0.1；S＜I。(各項菸品查扣、沒入、不良、合法進口、東興倉庫出貨、森意公司銷售及取得數量，另參附表一)。又查，每包菸品價值依加計進口成本每包4至5元、菸捐每包20元、菸稅每包11.8元、關稅每包2.7元、營業稅每包2.2元、應納稅捐合計每包成本至少為36.7元，巿價每包菸品最低售價為45元(本卷卷2頁9)，故以45元為菸品被查獲時之現值。⑴附表一編號2菸品部分：①森活公司實際負責人為原告(參證人張秋水103年12月3日偵查中證述，參本審卷3頁215-219)，故編號2菸品應採用上述第1款計算標準。森活公司於100年8月25日進口國際金橋特調香菸200箱(本審卷2頁423)。另經比對東興倉庫明細表中編號2香菸之出貨日期(本審卷2頁251)，與森意公司出售並開立之國際金橋特調香菸發票日期(本審卷2頁197-249)，出貨日期、發票開立日期、兩者出貨數量及菸品銷售對象並無重複之處，可認定開立發票出售之23.82箱與明細表出貨之52箱並無重疊。故從森意公司出售該菸品所開立之銷貨發票(23.82箱) (本審卷2頁197)，加計東興倉庫出貨52箱(6+46) (本審卷2頁251)及查扣編號2菸品160箱(本審卷1頁39)共計235.82箱，扣除森活公司合法進口之200箱，仍有35.82箱來源不明，超過捲菸5條〔1千支(＝0.1箱)〕，35.82箱再扣除0.1箱合法範圍，共35.72箱係屬私菸，應沒入之。被告沒入超過35.72箱之菸品部分，核屬有誤，應予撤銷。應沒入菸品之價值共80萬3,700元(35.72箱×500包×45元)。②應沒入私菸數計算式：(A+B1-B2+C)–(I)-0.1>0.1A=160 (本審卷1頁39)；B1=52(6+46) (本審卷2頁251)；B2=0 (本審卷2頁251、281)；C=23.82 (本審卷2頁197-249)；I=200 (本審卷2頁423)160+52-0+23.82-200-0.1=35.72箱⑵附表一編號5-1菸品部分：①進口業者為禾寶公司，非原告為實質負責人之公司，應適用第2款計算標準。依據原告所提出AE/D2/03/H16A/3157進口報單，編號5-1菸品報單進口數量為20箱(本審卷2頁437)，遭查獲數量為36箱(本審卷1頁39)。另於進口日103年3月3日前，在103年1月4日已有104箱之進貨紀錄(本審卷2頁156、157批號前有NEW之菸品計84+20＝104)，其中並無任何遭備註為不良品之菸品數量(本審卷2頁157、281)。並未有任何進貨發票足以證明編號5-1菸品之合法性，故查扣數量36箱加計東興倉庫出貨數量104箱(本審卷2頁157批號前有NEW之菸品20+80+4＝104)，共計140箱（36＋104＝140）來源不明，再扣除0.1箱合法範圍，仍超過捲菸5條〔1千支(0.1箱)〕，共139.9箱係屬私菸，應沒入之。故被告沒入36箱菸品，應無違誤，該菸品之價值共81萬元(36箱×500包＝18,000包×45元＝810,000元)。②應沒入私菸數計算式：(A+B1-B2+C)–(S)-0.1>0.1；S＜IA=36 (本審卷1頁39)；B1=80+20+4=104 (本審卷2頁157中批號有NEW之菸品、本審卷2頁281)；B2=0 (本審卷2頁281)；C=0；I=20 (本審卷2頁437)；S=00<20，36+104-0+0-0-0.1=139.9⑶附表一編號5-2菸品部分：①良煙公司實際負責人為原告(參證人賴志聖104年3月6日警詢，本審卷3頁197-199及證人黃翠艷於104年3月6日警詢證述，本審卷3頁225-227)，編號5-2菸品應採用第1款計算標準。良煙公司101年9月24日報關進口編號5-2菸品200箱(本審卷2頁463)，現場查扣數99箱(本審卷1頁39)，加計東興倉庫明細表出貨數量444箱(計算及單據詳下述，本審卷2頁281)，經扣除載回、退回、不良、不良品、故障、濕、外箱有濕等數量107箱後(本審卷2頁281)，扣除良菸公司合法進口之200箱，仍有236箱來源不明（即99＋000－000－000＝236），再扣除0.1箱合法範圍，仍超過捲菸5條〔1千支(0.1箱)〕，共235.9箱係屬私菸，應沒入之。故被告沒入99箱菸品，應無違誤，菸品之價值共222萬7,500元(即99×500包＝49,500包×45元＝2,227,500元)。②應沒入私菸數計算式：(A+B1-B2+C-I)-0.1>0.1A=99 (本審卷1頁39)；B1=10(本審卷2頁136)+124(本審卷2頁141)+65(本審卷2頁151)+245(本審卷2頁157、158，計算式：倉處代號A5F01-0035出貨總數扣除批號前面有NEW即附表一編號5-1菸品出貨數量000-00-00-0)=444 (本審卷2頁281)；B2=11(本審卷2頁140，備註欄記載：濕11箱)+2(本審卷2頁151，備註欄記載：外箱有濕)+20(本審卷2頁157，備註欄記載：大甲載回)+19(本審卷2頁157，備註欄記載：不良/批號?)+10(本審卷2頁157，備註欄記載：不良/陳R自)+5(本審卷2頁157，備註欄記載：不良品.待?)+3(本審卷2頁157，備註欄記載：不良品(指?)+37(本審卷2頁158，備註欄記載：不良品/陳R)=107；C=0；I=200 (本審卷2頁463)99+444-107+0-200-0.1=235.9⑷附表一編號B1菸品部分：①森意公司為編號B1菸品進口業者，其實際負責人為原告(參證人張秋水103年12月3日警詢，本審卷3頁215-219及證人蔡志榮於104年3月8日警詢證述，本審卷3頁193-195)，應採用第1款計算標準。經森意公司出售該菸品所開立之銷貨發票49.2箱 (本審卷2頁557)加上東興倉庫出貨數量378箱 (計算及單據詳下述，本審卷2頁551-555)、查扣菸品之數量147.798箱 (本審卷1頁40)，扣除原告主張進貨備註欄中有記載載回、退回、不良、不良品、故障、濕、外箱有濕等字樣之前揭菸品數量30箱 (本審卷2頁551-555)，再扣除合法進口數量200箱 (本審卷2頁589)，仍有344.998箱逾合法進口數量，再扣除0.1箱合法範圍，仍超過捲菸5條〔1千支(0.1箱)〕，共344.898箱係屬私菸，應沒入之。被告沒入147.798箱菸品，應無違誤，菸品之價值共332萬5,455元(即147.798×500包＝73,899包×45元＝3,325,455)。②應沒入私菸數計算式：(A+B1-B2+C-I)-0.1>0.1A=147.798 (本審卷1頁40)；B1=64(本審卷2頁136)+180(本審卷2頁140)+75(本審卷2頁146)+2(本審卷2頁151)+57(本審卷2頁156)=378；B2=10(本審卷2頁156，備註欄記載：大甲載回)+10(本審卷2頁156，備註欄記載：恆鋼退回)+8(本審卷2頁156，備註欄記載：不良/陳R自)+1(本審卷2頁156，備註欄記載：不良品.待?)+1(本審卷2頁156，備註欄記載：故障-陳r載)=30；C=49.2 (本審卷2頁557)；I=200 (本審卷2頁589)

147.798+378-30+49.2-200-0.1=344.898⑸附表一編號B2菸品部分：①森意公司為編號B2菸品進口業者，其實際負責人為原告(參證人張秋水103年12月3日警詢，本審卷3頁215-219及證人蔡志榮於104年3月8日警詢證述，本審卷3頁193-195)，應採用第1款計算標準。依據森意公司提供之銷貨發票明細表，該菸品於101年4月起共進口200箱，自101年6月28日起販售，迄102年12月31日已全數售罊(本審卷2頁603-615)。故森意公司出售該菸品所開立之銷貨發票即應以200箱計 (60＋260＋345＋44＋36＋55＋300＋115＋200＋10＋160＋60＋5225＋3130＝10,000條，即為100,000包，共計200箱，本審卷2頁603-615)加上東興倉庫明細表出貨數量189箱(本審卷2頁595-599)加計現場查扣數1.92箱(本審卷1頁40)，扣除合法進口數量200箱(本審卷2頁617)，仍有190.92箱逾合法進口數量，再扣除0.1箱合法範圍，仍超過捲菸5條〔1千支(0.1箱)〕，共190.82箱係屬私菸，應沒入之。被告沒入

1.92箱菸品，應無違誤，菸品之價值共4萬3,200元(1.92×500＝960包×45元=43,200元)。②應沒入私菸數計算式：(A+B1-B2+C-I)-0.1>0.1A=1.92 (本審卷1頁40)；B1=189 (本審卷2頁595-599)；B2=0 (本審卷2頁595-599)；C=200 (本審卷2頁603-615)；I=200 (本審卷2頁617)

1.92+189-0+000-000-0.1=190.82⑹附表一編號6菸品部分：①經核對臺中地檢署偵查卷1第220頁東興公司明細表及被告所提出之明細表(本審卷2頁471)，二者記載內容相同，合先敘明。另進口商良煙公司實際負責人為原告(參證人賴志聖104年3月6日警詢，本審卷3頁197-199及證人黃翠艷於104年3月6日警詢證述，本審卷3頁225-227)，編號6菸品應採用第1款計算標準。良煙公司101年9月24日報關進口都寶香菸100箱(本審卷2頁485)，現場查扣數19箱(本審卷1頁39)，加計東興倉庫明細表出貨數量255箱(本審卷2頁467-471)，扣除濕、回收箱、不良等字樣之數量12箱後(本審卷2頁467-471)，再扣除合法進口數量200箱(本審卷2頁485)，仍有162箱來源不明，再扣除0.1箱合法範圍，仍超過捲菸5條〔1千支(0.1箱)〕，共161.9箱係屬私菸，應沒入之。被告沒入19箱菸品，應無違誤，菸品之價值共42萬7,500元(19×500＝9,500包×45元＝427,500元)。②應沒入私菸數計算式：(A+B1-B2+C-I)-0.1>0.1A=19 (本審卷1頁39)；B1=20(本審卷2頁137)+110(本審卷2頁143)+21(本審卷2頁147)+32(本審卷2頁152)+72(本審卷2頁158)=255；B2=11(本審卷2頁143，備註欄記載：濕11箱)+1(本審卷2頁143，備註欄記載：回收箱*1)+1(本審卷2頁158，備註欄記載：不良/批號?)=13；C=0；I=100 (本審卷2頁485)19+255-12+0-160-0.1=161.9⑺附表一編號7菸品部分：①經核對臺中地檢署偵查卷1第221頁東興公司明細表及被告所提出之明細表(本審卷2頁489)，二者記載內容相同，合先敘明。另進口業者為金吉品公司，非原告為實質負責人之公司，適用第2款計算標準。本件東興倉庫明細表出貨數量2箱(本審卷2頁265)加計現場查扣數19箱(本審卷1頁39)，共計21箱屬來源不明。雖原告已提出進貨發票日期，惟該進貨發票日期為102年4月15日(本審卷2頁491)，而本件私菸查獲日為103年4月9日，該菸品東興公司明細表進貨日期為103年3月22日進貨19箱(本審卷2頁489)，發票日期與該菸品進貨日期相隔11個月，顯不合理，不應扣除，故仍有21箱來源不明，再扣除0.1箱合法範圍，仍超過捲菸5條〔1千支(0.1箱)〕，共20.9箱係屬私菸，應沒入之。被告沒入19箱菸品，應無違誤，菸品之價值共42萬7,500元(19×500＝9,500包×45元＝427,500元)。②應沒入私菸數計算式：A+B1-B2+C-S-0.1>0.1, S<IA=19 (本審卷1頁39)；B1=2 (本審卷2頁265)；B2=0 (本審卷2頁281)；C=0；I=100 (本院前審卷1頁473)；S=50 (本審卷2頁491，因發票日期與菸品進貨日期相隔11月，顯不合理，不計入) 50<100，19+2-0+0-0-0.1=20.9⑻附表一編號8菸品部分：①進口業者為華盈公司，非原告為實質負責人之公司，應適用第2款計算標準。本件東興倉庫明細表出貨數量39箱(本審卷2頁519、521)加計現場查扣數28箱(本審卷1頁39)，共計67箱屬來源不明。雖原告提出買受人呂軒紘進貨發票，惟該進貨發票日期為103年11月1日(本審卷2頁523)，而原告被查獲日為103年4月9日，此菸品(批號標示為0.6**)在東興倉庫出貨明細表進貨日期為102年12月20日及103年2月12日(本審卷2頁495、497)，發票日期與此菸品進貨日期相隔9個月以上，顯不合理，不應扣除，故仍有67箱來源不明，再扣除0.1箱合法範圍，仍超過捲菸5條〔1千支(0.1箱)〕，共66.9箱係屬私菸，應沒入之。被告沒入28箱菸品，應無違誤，菸品之價值共63萬元(14,000包×45元)。②應沒入私菸數計算式：A+B1-B2+C-S-0.1>0.1, S<IA=28 (本審卷1頁39)；B1=39 (本審卷2頁519、521)；B2=0 (本審卷2頁519、521)；C=0；S=0 (本審卷2頁523，因發票日期與菸品進貨日期相隔9月以上，顯不合理，不計入)；I=200 (本審卷2頁499)0<200, 28+39-0+0-0-0.1=66.9⑼附表一編號9菸品部分：①進口業者為華盈公司，非原告為實質負責人之公司，故應適用第2款計算標準。本件東興倉庫明細表出貨數量90箱(本審卷2頁517-519)加計現場查扣數7箱(本審卷1頁39)，共計97箱屬來源不明。雖原告提出買受人呂軒紘進貨發票，惟該進貨發票日期為103年9月1日(本審卷3頁523)，而原告被查獲日為103年4月9日，此菸品(批號標示為0.9**)在東興倉庫出貨明細表進貨日期為102年8月16日、同年8月22日及103年2月12日(本審卷3頁493,497)，發票日期與此菸品最近進貨日期相隔個7月以上，顯不合理，不應扣除，故仍有97箱來源不明，再扣除0.1箱合法範圍，仍超過捲菸5條〔1千支(0.1箱)〕，共96.9箱係屬私菸，應沒入之。被告沒入7箱菸品，應無違誤，菸品之價值共15萬7,500元(3,500包×45元)。②應沒入私菸數計算式：A+B1-B2+C-S-0.1>0.1, S<IA=7 (本審卷1頁39)；B1=90 (本審卷2頁517-519橘色螢光筆有畫底線部分)；B2=0 (本審卷2頁517-519橘色螢光筆有畫底線部分備註)；C=0；S=0 (本審卷2頁523，因發票日期與菸品進貨日期相隔7月以上，顯不合理，不計入)；I=150 (本院前審卷1頁344)0<150, 7+90-0+0-0-0.1=96.9⑽附表一編號10、11菸品部分：①進口業者為鴻杉公司，非原告為實質負責人之公司，故應適用第2款計算標準。依原告提出佐證之統一發票之記載，並未區分品項，故就編號10、11菸品合併計算。本件編號10菸品(批號標示為0.7**)於東興倉庫明細表出貨數量11箱、編號11菸品(批號標示為0.5**)於東興倉庫明細表出貨數量51箱(共62箱，本審卷2頁541)加計編號10菸品現場查扣數13箱、編號11菸品現場查扣數6.5箱(共19.5箱，本審卷1頁39)，再扣除森意公司向鴻杉公司進貨發票所載之35箱(本院卷2頁543)，共計46.5箱屬來源不明，再扣除0.1箱合法範圍，仍超過捲菸5條〔1千支(0.1箱)〕，共46.4箱係屬私菸，應沒入之。被告沒入19.5箱菸品，應無違誤，菸品之價值共43萬8,750元(9,750包×45元)。②應沒入私菸數計算式：A+B1-B2+C-S-0.1>0.1, S<IA=(編號10)13+(編號11)6.5=19.5 (本審卷1頁39)；B1=(編號10)11+(編號11)51=62 (本審卷2頁273)；B2=0 (本審卷2頁281)；C=0；S=35 (本審卷2頁543)；I=(編號10)20+(編號11)50=70 (本審卷2頁545)35<70, 19.5+62-0+0-35-0.1=46.4⒍關於600萬元罰鍰部分，如上開判斷㈣⒋之說明，原告該當販賣及意圖販賣而貯存附表一系爭菸品於東興倉庫之事實，且附表一系爭菸品除編號2超過沒入數量35.72箱部分菸品外皆屬私菸，得依菸酒管理法第46條之規定處以罰鍰。又為原告所有且屬私菸之菸品於被查獲時之總現值為924萬8,355(45元×20萬5,519包)元，已超過600萬元，被告處以原告600萬元罰鍰，核無違誤。㈥綜上所述，原處分認定附表一編號2菸品共60.82箱為私菸而沒入，惟依本院審酌卷內證據、資料及兩造當事人之書狀陳述，論斷原告所有編號2菸品僅35.72箱係屬私菸，故原處分沒入超過35.72箱部分不合法，應予撤銷。關於原處分認定附表一編號5-1、5-2、6、7、8、9、10、11及B1、B2菸品為私菸部分而予以沒入，經審酌卷內證據、資料及兩造當事人之書狀陳述，核屬無誤。另附表一編號2沒入之35.72箱部分與編號5-1、5-2、6、7、8、9、10、11及B1、B2菸品於當時查獲之總現值已超過最高罰鍰額600萬元，被告裁處原告600萬元罰鍰，核屬無誤。原告訴請撤銷除附表一編號2沒入超過35.72箱部分外為無理由，應予駁回。㈦本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併予說明。

六、結論：原告之訴一部有理由、一部無理由。中　　華　　民　　國　　111　 年　　 6　　 月　 9 　日臺中高等行政法院第二庭 審判長法 官　劉 錫 賢法 官 楊 蕙 芬法 官 林 靜 雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　111　 年　　 6　　 月　 9 　日書記官　黃 毓 臻本判決引用的相關條文：【菸酒管理法】第6條第1項第4款、第2項（第1項）本法所稱私菸、私酒，指有下列各款情形之一者：四、已依本法取得許可執照而輸入未向海關申報，或匿報、短報達一定數量之菸酒。（第2項）前項第4款及第5款之一定數量，由中央主管機關公告之。

第46條第1項販賣、運輸、轉讓或意圖販賣、運輸、轉讓而陳列或貯放私菸、私酒者，處新臺幣3萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰，最高以新臺幣600萬元為限。配合提供其私菸、私酒來源因而查獲者，得減輕其罰鍰至4分之1。

第57條第1項依本法查獲之私菸、私酒及供產製私菸、私酒之原料、半成品、器具及酒類容器，沒收或沒入之。

【菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點】第11點第1項地方主管機關得隨時就轄區內之菸酒業者進行抽檢；中央主管機關亦得不定期為之。

第27點稽查人員為稽查取證，向受檢業者索取有關帳簿、文據、菸品或酒品真偽鑑定報告或來源證明文件及其他必要之資料原件時，應書立收據交付當事人。不能取得原件者，應照相、影印或複製有關資料存證，並於相關文書上敘明保有原件之單位或個人及其出處，請原件保存單位或個人簽註「與原件核對無誤」或「與正本相符」字樣，並簽名、蓋章或按指印。受檢業者或關係人拒絕簽名或蓋章時，稽查人員應予敘明，並由會同稽查之其他人員簽名或蓋章證實。

第46點第1項前點所稱「現值」，指查獲時，該項違規菸酒當地同時期之市場價格，其原則上應不低於有關該菸酒產製及銷售之各種成本及費用（含應負擔之各種稅費）。

【行政罰法】第14條第1項故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。　　　　==========強制換頁==========附表、證據編號對照表：　【證據編號對照表】證號 證據名稱 所附卷宗 頁次 甲證1 臺中市政府105年4月29日府授財菸字第1050089678號函及臺中市政府裁處書 本院前審卷1 23 甲證2 財政部106年2月15日臺財法字第10613900050號函及訴願決定書 本院前審卷1 34 甲證3 104年度不起訴處分書 本院前審卷1 47 甲證4 103年4月9日臺中市政府-東興倉庫查扣菸品明細應補文件 本院前審卷1 51 甲證5 證人童萬益103年10月27日警詢筆錄 本院前審卷1 87-90 甲證6 編號2、5-2、6、8~11菸品發票 進口報單AA/ / 01/1434/0023 進口報單AE/D2/02/H16A/6160 本院前審卷1 107-122 甲證7 森意公司統一發票 本院前審卷1 123-127 甲證8 證人呂軒紘104年3月6日警詢筆錄 本院前審卷1 129-134 甲證9 證人陳建豪103年4月30日警詢筆錄 本院前審卷1 135-137 甲證10 臺中市政府財政局103年6月13日中市財菸字第1030008781號函 本院前審卷1 139-140 甲證11 森意公司103年8月30日函 本院前審卷1 141-150 甲證12 證人侯怡君104年3月6日警詢筆錄 本院前審卷1 151-154 甲證13 證人楊政唐104年3月6日警詢筆錄 本院前審卷1 155-157 甲證14 臺中地檢署103年7月29日函 本院前審卷1 281 甲證15 證人陳建豪陳述書狀 本院前審卷1 619-620 甲證16 證人陳慶煜陳述書狀 本院前審卷1 621-622 甲證17 證人呂軒紘陳述書狀 本院前審卷1 623-624 甲證18 公司及分公司基本資料(森意公司) 本院前審卷2 243 甲證19 公司及分公司基本資料(良煙公司) 本院前審卷2 245 甲證20 公司及分公司基本資料(東興公司) 本院前審卷2 247 甲證21 商業登記公示資料(橋盈商行) 本院前審卷2 249 甲證22 臺中市政府扣押物收據 本院前審卷3 599 甲證23 證人賴志聖103年4月30日警詢筆錄 本院前審卷3 411-413 甲證24 偽造文書案判決 本審卷1 419-437 甲證25 偽造文書案106年4月26日審理筆錄證人張秋水部分 本審卷1 439-447 乙證1 104年度不起訴處分書 本院前審卷1 183-186 乙證2 衛生福利部102年8月20日部授國字第1020710029號令 本院前審卷1 213 乙證3 財政部102年8月22日臺財庫字第10200646920號書函 本院前審卷1 214 乙證4 編號2、5-2、6、8~11菸品發票 本院前審卷1 215-224 乙證5 證人賴志聖104年11月12日警詢筆錄 本院前審卷1 225-226 乙證6 證人張秋水103年6月6日警詢筆錄 本院前審卷1 227-229 乙證7 證人陳建豪104年12月9日警詢筆錄 本院前審卷1 231-232 乙證8 公司基本資料及營業登記資料（森意公司、良菸公司、東興公司、橋盈商行） 本院前審卷2 255-263 乙證9 海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局刑事案件移送書 本院前審卷3 103-107 乙證10 臺中地檢署99年度偵字第8414號起訴書 本院前審卷3 109-110 乙證11 臺中地院99年度易字第1550號刑事判決 本院前審卷3 111-112 乙證12 臺中市政府100年12月27日府授財菸字第1000249434號裁處書 本院前審卷3 113-116 乙證13 金吉品公司針對編號7菸品說明書 本院前審卷3 117 乙證14 102年度查獲違法菸品情形表 本審卷1 167-172 乙證15 森意公司103年2月10日函 本審卷1 173-179 乙證16 非扣留菸品在東興公司出貨明細 本審卷1 181 乙證17 107臺中市查獲三起大宗載運森意公司之非法菸品 本審卷1 211 乙證18 臺中市政府財政局103年6月13日中市財菸字第1030008781號函 本審卷1 229 乙證19 森意公司出售編號2菸品數量與發票 本審卷1 235-287 乙證20 森活公司100年8月25日進口編號2菸品售出情形 本審卷1 291 乙證21 東興倉庫各項菸品總出數量統計表 本審卷1 293 乙證22 編號8、9菸品分年銷售統計明細表 本審卷1 295-303 乙證23 東興公司所有菸品明細表 本審卷1 305-347 乙證24 偵辦劉鈺笙等人涉嫌菸酒管理法案組織圖 本審卷1 349 乙證25 臺中地檢署 104年度偵字第9113號起訴書 本審卷1 351-360 乙證26 編號10、11菸品銷貨發票 本審卷2 283 乙證27 證人陳慶煜104年3月6日偵訊筆錄 本審卷2 289-301 乙證28 證人陳慶煜103年5月5日與被告辦理菸酒案件談話記錄 本審卷2 303-305 乙證29 編號B2菸品銷貨發票表 本審卷2 307-315 乙證30 東興倉庫遭查扣菸品照片 本審卷2 317-343 乙證31 進口報單AA//00/3520/0064 本審卷2 423-427 乙證32 進口報單AE/D2/03/H16A/3157 本審卷2 437 乙證33 證人陳建豪104年12月9日警詢筆錄 本審卷2 439-441 乙證34 編號5-2、6菸品銷貨發票 本審卷2 451-461 乙證35 進口報單AE/BC/01/UZE3/5000 本審卷2 463-465 乙證36 編號4菸品銷貨發票 本審卷2 491 乙證37 進口報單BC//02/UC55/2108 本審卷2 499 乙證38 編號8、9銷貨發票 本審卷2 523 乙證39 進口報單BC/D2/02/270B/0001 本審卷2 545-547 乙證40 臺中市政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表（橋盈商行） 本審卷2 549 乙證41 臺中市政府抽檢菸酒進口、販賣業者紀錄表（森意公司） 本審卷2 573 乙證42 證人鐘水樹103年10月27日警詢筆錄 本審卷3 83 乙證43 私菸認定簡報檔 本審卷3 93-100