一、台　蘇柏誠加重詐欺檢察官上訴提案予刑事大法庭案。

理　由

壹、本案法律問題之基礎事實被告蘇柏誠係中華民國人民，得知告訴人高維辰因違反銀行法案件被通緝而藏匿在泰國，欲返國又恐遭羈押，被告遂與共同正犯2 人，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，先後於民國104 年6月、9月、10月間在泰國曼谷，及於105年4月25日在香港，對告訴人佯稱熟識警察及司法人員，可安排返國歸案而不被羈押，致告訴人陷於錯誤陸續共支付美金4 萬元。嗣告訴人於105年4月26日從香港搭機回臺灣，於桃園國際機場入境後為法務部調查局人員逮捕歸案，並由檢察官聲請法院羈押獲准，始知受騙。原判決以被告係於105 年12月2日修正公布施行之刑法第5條增列「第十一款、第三百三十九條之四之加重詐欺罪」之前，在泰國曼谷及香港，涉犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪嫌，依被告行為時之刑法第5條至第7條規定，及香港澳門關係條例第1條、第43條第1項之特別規定，中華民國人民在該條款施行前，於中華民國領域外（含香港與澳門）犯該罪，並無我國刑法之適用，無從追訴、審判而無審判權，依刑事訴訟法第303條第6款規定，諭知被告被訴加重詐欺罪嫌部分公訴不受理。檢察官不服提起上訴，指摘依原審認定之事實，被告所為係刑法第7 條之不罰行為，應依刑事訴訟法第301條第1項行為不罰之規定，諭知無罪之判決，而非不受理判決。貳、本院先前裁判所持之見解

一、無罪說刑法適用法屬於實體法範疇，故當非屬刑法之適用範圍時，應為無罪之判決。最早由司法院於39年作成院解字第3619號解釋，針對中華民國人民在領域外犯重婚罪之情形，認為縱令回國同居，依刑法第7 條規定不適用刑法處罰。但此號解釋並未說明所謂「不適用刑罰處罰」的具體法律效果究應為無罪或不受理之判決。本院60年台非字第61號判例則明確認此種情形屬於刑事訴訟法第301條第1項之行為不罰，而應諭知無罪之判決。本院81年度台上字第1413號判決進而說明：「按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條定有明文，又依刑法第11條前段及第5條、第6條、第7條規定，中華民國人民在中華民國領域外犯刑法第5、6條以外其最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪者，不適用之。易言之，此種行為係屬不罰，如經起訴，應為無罪之判決，原判決竟認此部分係無審判權，應不另為不受理之諭知，自屬違誤。」之後本院89年度台上字第1334號判決更闡明: 「如非屬刑法或特別刑事法令所規定處罰之行為，則屬實體上判決之範疇。刑法第7 條前段規定：本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前2條以外之罪，而其最輕本刑為3年以上有期徒刑者適用之。依其反面解釋，我國人民在我國領域外犯同法第5、6條以外之罪，而其最輕本刑非為3 年以上有期徒刑者，則屬不罰（司法院院解字第3619號解釋參照），此係實體上之規定。」（本院97年度台非字第121 號判決亦採相同意旨）

二、不受理說法院受理案件，其審查順序，係先程序、後實體。倘從程序方面審查結果，認為不符合程序規定要件，例如無審判權等情形，即當逕受程序判決，無從進而為實體判決之餘地。而刑事審判權的判斷，係以刑罰權存在之可能性作為決定之基礎，而刑罰權存在與否須仰賴實體刑法之適用可能性，始能決定刑罰權乃至於審判權之存否。亦即，當行為人所為之行為事實得為刑法效力所及時，則對該案件之程序處理具有審判權存在，亦即審判權之判斷標準乃取決於刑法得以適用之效力範圍，而刑法效力適用範圍之決定原則有4 種標準，分別是屬人原則、屬地原則、保護原則以及世界法原則。因此，當依據此4 種原則為基準予以判斷結果無法適用本國刑法時，則無審判權存在，此時在偵查中檢察官應依刑事訴訟法第252 條第7款法院對於被告無審判權，而非第8款行為不罰之規定為不起訴處分；若誤予起訴者，法院應依刑事訴訟法第303條第6款對於被告無審判權規定為不受理，而非無罪之判決。簡言之，法院必先有審判權，始有管轄權，兩者兼具，始能為實體之（有罪、無罪）判決。（本院83年度台上字第326號判決採此見解）參、本庭擬採之法律見解本庭擬採不受理說，理由補充如下:

一、刑法第5條至第7條規定所稱「適用之」之解釋，究為罪刑法定之問題抑或審判權之有無，係造成「不罰而無罪」與「無審判權而不受理」兩種歧異判決之主要爭點。而我國刑法對人、事與地的適用範圍，係以屬地原則為基準，輔以國旗原則、屬人原則、保護原則及世界法原則，擴張我國刑法領域外適用之範圍，具體以言，即依刑法第3 條、第5至8條之規定所示，作為（刑事）案件劃歸我國（刑事）法院審判（實質審判權）之準據（本院108年度台上字第334號判決參照）。學者林鈺雄教授亦認刑事訴訟法之效力範圍，指得適用該法追訴處罰之人、事、時、地的效力而言，一言以蔽之，其實就是刑事審判權的範圍。有刑事審判權者，即在效力範圍之內；無刑事審判權者，即非效力範圍所及。

二、按刑事訴訟法第301條第1項規定，所謂應諭知無罪之判決，僅係「不能證明被告犯罪或其行為不罰者」，並不包含「不適用」，意即「刑罰權行使範圍」與「無處罰規定」不應混為一談。又所謂「不罰」，包括刑事實體法上構成要件不該當、具備阻卻違法事由或阻卻罪責事由，因此在「不罰」的概念當中並未包括「不適用」，顯然立法之初即有意區別「不適用」與「不罰」的不同。

三、刑罰權之行使範圍與法無處罰規定有別，對於不適用刑法處罰之罪，並非我國刑法對該行為無處罰規定，而是我國刑罰權不及於領域外之犯罪行為。此種情形與罪刑法定原則本旨並不相符，本院81年度台上字第1413號判決或許認為擴大刑法第1 條之解釋較有利於行為人，但卻造成法價值的混淆。對於刑罰權不及於領域外之案件，理應屬無審判權，應作成不受理判決，無從為實體之審查。至行為人於不受理判決確定前曾受羈押、鑑定留置或收容，如有證據足認為如無該判決不受理之事由即應為無罪判決者，仍得依刑事補償法第 2條第2款但書規定請求國家補償。

四、法院受理訴訟之基本法則，係先審查程序事項，必須程序要件具備始能為實體之認定，而確認個案非屬本國刑法適用範圍時，已構成訴訟障礙，不可為本案實體判決，應諭知不受理判決。肆、徵詢其他各庭之結果經徵詢其他各庭，刑事第一庭、第三庭、第四庭、第六庭、第七庭、第八庭及第九庭均同意本庭見解（即採不受理說），刑事第二庭則不同意本庭見解（即採無罪說）。伍、本庭經評議後認前揭法律問題應採何種見解為斷，就此法律爭議，本庭擬採之法律見解，既與本院先前裁判歧異，未能經由徵詢程序達成一致之見解，自有提案之必要，爰依法院組織法第51條之2第1項第2款規定，提案予刑事大法庭。陸、本庭指定庭員蔡廣昇法官為刑事大法庭之庭員。中　　華　　民　　國　 111　　年　　1　　 月　　26　　日刑事第五庭審判長法　官　吳　信　銘　法　官　何　菁　莪　法　官　沈　揚　仁　法　官　蔡　廣　昇　法　官　梁　宏　哲　本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　 111　　年　　1　　 月　　27　　日