回饋金

事實及理由

一、程序事項：原告代表人原為黃蘇，於訴訟進行中先後變更為林永舜、林俊男，茲由渠等具狀聲明承受訴訟（本院卷第135、511頁），核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告前向被告所屬工務局(下稱新北工務局)申請於○○市○○區○○段000、000、000、000地號(重測前為○○市○○區○○段○○○段0-00、00-0、0-00、0-0地號)屬山坡地範圍土地(下稱系爭土地)新建集合住宅之建築執照(下稱系爭新建案)，經新北工務局於民國110年5月7日核發110店建字第00220號建造執照(下稱220號建照)在案，原告認系爭新建案屬被告77年4月29日函核准開發之北城山莊開發建築計畫(下稱北城開發計畫)許可範圍內，爰以110年3月16日函向被告申請無需繳交山坡地開發利用回饋金(下稱回饋金)。案經被告認北城開發計畫係於山坡地開發利用回饋金繳交辦法(下稱回饋金辦法)生效日(89年12月2日)前核發，依農業部改制前行政院農業委員會(下稱農委會)108年10月2日農授林務字第0000000000號函意旨(下稱農委會108年10月2日函），以110年3月29日新北府農林字第0000000000號函(下稱110年3月29日函)同意原告免繳交回饋金。嗣新北工務局復依原告申請220號建照第1次變更設計，以111年10月24日新北工建字第0000000000號函(下稱111年10月24日函)核准及請原告領取110店建字第00220-01號建造執照(下稱220-01號建照)，並副知被告所屬農業局(下稱新北農業局)。新北農業局認被告前以110年3月29日函同意原告免繳交回饋金之處分與農委會107年3月29日農授林務字第0000000000號函(下稱107年3月29日函)似有牴觸。經函請農業部以112年11月7日農授林業字第0000000000號函(下稱112年11月7日函)復略以，依臺中高等行政法院108年度簡上字第39號判決(下稱臺中高等行政法院第39號判決)意旨，北城開發計畫非本案據以核課回饋金之實質開發程序許可，自不能將北城開發計畫之申請視為回饋金計算起點，其免繳交回饋金主張亦失所附麗；本案申請建造執照於山坡地進行實質開發利用行為，仍應依本辦法規定負擔回饋金繳交義務等語。被告爰以112年11月16日新北府農林字第0000000000號函(下稱原處分)撤銷110年3月29日函，並依220-01號建照所載建築面積及回饋金辦法第3條第13款、第5條及其附表規定，核算原告應繳交系爭土地之回饋金新臺幣(下同)849萬8,997元(計算方式：建築面積5,692.05平方公尺×111年當期公告土地現值5,200元×乘積比率11%+建築以外面積22,497-5,692.05=16,804.95平方公尺×111年當期公告土地現值5,200元×乘積比率6%)。原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：㈠依農委會95年7月27日農授林務字第0000000000號函（下稱農委會95年7月27日函）內容，係以興辦事業申請掛件日期，作為是否須計收回饋金之判斷時點。復依農委會107年3月29日函內容，興辦事業許可即為實質程序，倘於回饋金繳交辦法生效日之前申請掛件者，則非適用本辦法之案件，無須繳交回饋金。而農委會108年10月2日函則重申農委會95年7月27日函所指實質程序，是指申請興辦事業許可。綜上，農委會上開3函文均認為：興辦事業許可之申請掛件日期在回饋金辦法生效前者，毋庸繳交回饋金；且均無以實際開發利用行為之申請掛件日期之規定。因此，112年11月7日函以建築執照判定為核課時點之見解，係未依法行政之錯誤解釋。

㈡內政部營建署112年8月8日營署綜字第0000000000號函（下稱營建署112年8月8日函）認定北城開發計畫確屬非都市土地使用管制規則第30條為辦理非都市土地所擬具之興辦事業計畫。而北城開發計畫係於84年間，經被告同意依非都市土地使用管制規則，辦理土地變更編定，確實即為非都市土地使用管制規則之興辦事業計畫。且依內政部營建署89年4月17日營綜字第50267函（下稱營建署89年4月17日函）所載決議，亦肯認本件已有經被告核准之興辦事業許可。再者，北城開發計畫已於75年9月16日掛件，復依山坡地開發建築管理辦法規定，於77年4月29日取得開發許可，於78年間取得雜項執照，已投鉅資建築開發，於82年間取得雜項使用執照，再依開發前後76年間及84年間之航照圖所示，至遲於82年間已啟動實質開發之法定程序，而上開時點均在於回饋金辦法訂定發布生效之前，依法律不溯既往原則及從優原則，本件自無繳交回饋金之義務。㈢依內政部87年10月9日台(87)內營字第8772997號函（下稱內政部87年10月9日函）見解，系爭220號建照、220-01號建照，係依非都市土地使用管制規則所稱之興辦事業計畫續行非都市土地變更編定等開發山坡地住宅社區之相關必要申請，為整體程序且具有連續之特性，不宜視為各別獨立之聲請許可行為。因此，本件應認雜項執照屬實質開發行為，開發計劃、開發許可、雜項執照及建造執照屬整體程序。至於原處分與訴願決定引用之臺中高等行政法院108年度簡上字第39號之萬寶公司「裕大花園D區開發案」，該案屬都市計畫土地，無興辦事業計畫，僅有開發許可，屬於構想層次；然本件土地屬非都市土地，依非都市土地使用管制規則規定，其開發建築程序分別為申請興辦事業計畫許可、申請雜項使用執照、申請變更編定；依山坡地建築管理辦法規定開發建築程序為申請開發許可、申請雜項執照、申請建築執照；亦即，本件係有興辦事業許可之實質程序，且已實施實質開發利用行為，並取得雜項執照、雜項使用執照，兩案實無比附援引之可能。退步言，臺中高等行政法院108年度簡上字第39號及最高行政法院109年度判字第285號判決，均認實質開發行為，包括申請雜項執照在內，而系爭北城開發計畫前已於78年間取得雜項執照、82年間取得雜項使用執照，如前所述，益證原告無繳交回饋金義務。　　㈣被告前以110年3月29日函同意原告免繳交回饋金，該處分並無違法，被告不得任意撤銷。縱認該免繳處分違法，但原告仍受信賴利益之保護，且原告亦無行政程序法第119條信賴利益不值得保護之情事，原處分撤銷110年3月29日函，顯有違誤。㈤本件縱有繳納回饋金義務，依回饋金辦法附表第3點規定，即使因面積變更，回饋金仍應依據原計算回饋金之當期公告土地現值計算；因本件係於110年5月7日取得系爭220號建照，故應以110年度公告現值4,500元/平方公尺計算始為恰當。而依110年度公告現值計算，回饋金為7,354,901元（計算式：5692.05×4500×11%+(22497-5692.05)×4500×6%＝7354901。㈥系爭北城開發計畫經被告以109年8月21日新北府城規字第0000000000號函，同意依非都市土地使用管制規則第22條，該函說明第三段、認定本件未變更原核准興辦事業計畫性質，乃原則同意上開事項備查。是應認系爭北城開發計畫目前仍在存續中，程序尚未終結，此從本件容積率則應按原核准開發計畫內容辦理可明等語。並聲明：訴願決定、原處分均撤銷。

四、被告則以：㈠依營建署112年8月8日函、臺中高等行政法院108年度簡上字第39號判決見解，北城開發計畫於取得許可後，依規定仍應續行申請建築執照等相關程序，並未直接啟動實質開發程序，屬規劃構想層次之許可案，自不能將北城開發計畫之申請視為回饋金之計算時點；而原告亦依規定續行申請本案相關建築執照，爰可證原告申請系爭新建案核准階段始為回饋金辦法所稱之開發利用行為階段，而為回饋金核課計算之時點。至於原告所稱之雜項使用執照，係以整地成素地為目的，並非回饋金辦法第3條所定應繳交回饋金之山坡開發利用回饋金行為。系爭新建案既於回饋金辦法生效後始提出，且原告並無上開辦法第7條所定免繳交回饋金之情事，而系爭土地屬水土保持法第3條第3款之山坡地範內土地，原告於系爭土地從事須申請建造執照之山坡地建築行為，自應依回饋金辦法第5條規定繳交回饋金，是被告依220-01號建照所載建築面積5,692.05平方公尺，建築以外面積16,804.95平方公尺，據以核算原告應缴納回饋金計849萬8,997元，應屬合法。㈡北城開發計畫係依山坡地開發建築管理辦法許可，220-01號建照係依建築法作成，至於原告援引內政部87年10月9日函，主張220-01號建照從屬於北城開發計畫云云，惟內政部87年10月9日函係為釐清容積率適法疑義，而非將開發許可內容逕解釋為已包含後續須由建造執照主管機關另依建築法許可內容。㈢回饋金辦法無論修正前後，皆未曾以雜項執照作為是否應交回饋金之判斷依據，而係依舊法依其水土保持申報核定書件，抑或依新法依其所對應之事務本質；亦即，依舊法者依據水土保持申報核定內容核算回饋金，依新法者依據回饋金辦法第3條各款所列行為之主管機關核定面積核算，倘該事務之核定面積經目的事業主管機關詳載於雜項執照，始有依據雜項執照核算之情形。㈣原告援引農委會95年7月27日函、營建署89年4月17日函，主張北城開發計畫即「興辦事業計畫」；然所謂「興辦事業計畫」僅是向目的事業主管機關申請從事特定行為或興辦特定事業而提送之書圖，是以，非都市土地使用管制規則第30條第1項抑或農委會107年3月29日函所稱「興辦事業計劃」皆係對各目的事業主管機關法規所訂應檢具書圖之統稱。至於北城開發計畫是否屬於興辦事業計畫之疑義，仍應回歸回饋金辦法認定。㈤原告援引營建署112年8月8日函，稱北城開發計畫計畫即興辦事業計畫云云；然該函未有如此解釋，且該函內容所載之會議，係為釐清住宅法施行前開發許可申請人之後續權利，故該會議紀錄並無認定「依據72年7月7日版本山坡地開發建築管理辦法核發之開發許可即興辦事業計畫」。㈥原處分撤銷110年3月29日函，所欲維護國土保安、水土涵養及減少天然災害，以加強山坡地森林保育之公益係明顯大於原告之信賴利益，是本件並無行政程序法第117條但書所定不得撤銷之情形。㈦綜上，原處分按當期（111年）公告土地現值計算，核課本案回饋金，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。

五、輔助參加人則以：㈠回饋金辦法於106年修正前，回饋金之繳交義務人為「擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書之水土保持義務人」，並以「水土保持計畫面積」為計算基準，因此95年7月27日函所稱之「申請掛件之山坡地開發利用案件」，其所指涉者為興辦事業計畫申請案之水土保持計畫，此係當時基於以水土保持計畫之計畫面積作為課徵回饋金之計算基準而所為之規定。回饋金辦法於106年修正後，係以是否有「實質開發利用行為」為判斷標準，爰將課徵標的從原先的水土保持計畫之計畫面積修正為該辦法第3條正面表列之14款具體的「山坡地開發利用行為」，且回饋金繳交義務人修正為「向目的事業主管機關申請從事前條各款行為之人」。因此，判斷回饋金義務是否發生之時點，應以回饋金辦法第3條之「各款實質開發利用行為之許可日」為憑。至於原告援引之營建署89年4月17日函，係因當時住宅社區尚無目的事業主管機關，營建署乃於89年作成會議紀錄，權宜性接受以開發計畫書件為之，但仍應續行申請建築執照等相關程序，可見此僅係為解決當時因無相關法令明文規定及特定程序障礙之權宜措施。㈡輔助參加人107年3月29日函、108年10月2日函則係指明從事山坡地開發利用行為，須依該目的事業之實質程序向主管機關申請，而所謂各類興辦事業許可之實質程序，係指申請人得從事回饋金辦法第3條所列各款開發利用行為，並藉此獲取最終開發利益，以及對山坡地產生永久性實質影響之行政許可。以本件為例，其主要目的為興建集合住宅，則應以核准其興建建物之建築執照，方為實現此目的之許可，且亦符合該辦法第3條第13款「從事須申請建造執照之山坡地建築行為」，因此上開函釋所稱「申請掛件」，係指原告向主管機關申請核發建築執照之申請掛件。至於○○○於77年所取得開發許可、○○○等5人所取得.雜項執照及雜項使用執照，僅係規劃構想及整地工程，均非屬該辦法第3條之山坡地開發利用行為。至於原告援引之內政部87年10月9日函，僅係為釐清87年非都市土地使用管制規則修正前，開發計畫應適用何時之容積率規定所生之疑義，與本件實無關聯性；又該函所稱「整體程序而具有連續之特性」，僅是描述開發山坡地流程上之順序性，實際上是否得以按順序取得開發許可、雜項執照及建造執照，仍應各自適用其行為時或申請時之法規。　　　㈢系爭土地屬水土保持法第3條第3款之山坡地範圍内土地，即屬回饋金辦法第2條所定之山坡地。系爭220號建照、220-01號建照之起造人既為原告，即為本件回饋金之繳交義務人，則原告於系爭土地從事須申請建造執照之山坡地建築行為，自應依回饋金辦法第5條規定繳交回饋金。㈣原告雖主張其於78年間取得雜項執照、82年間取得雜項使用執照，而無須繳納回饋金云云，惟依72年山坡地開發建築管理辦法規定，山坡地開發應依順序申請開發許可、雜項執照，最後係建造執照，而申請雜項執照僅係就山坡地進行實質開發前先從事整地，設置水土保持設施及必要之工程，並非山坡地實質開發利用行為。系爭北城開發計畫雖在回饋金辦法00年00月0日生效前申請並獲被告核准，縱於78年間取得雜項執照、82年間取得雜項使用執照，然該計畫於取得許可後，依規定仍應續行申請建築執照等相關程序，並未直接啟動實質開發程序，自不能將北城開發計畫之申請視為回饋金之計算時點。回饋金辦法係以山坡地「實際開發利用行為」為回饋金核課依據，並以第3條各款正面列舉須繳交回饋金之各種山坡地開發科用行為。因此，原告於110年間申請建築執照於系爭土地進行實質開發利用行為，既係發生於回饋金辦法訂定發布後，且符合該辦法第3條第13款規定，即應依該辦法第5條規定繳交回饋金。㈤由回饋金辦法修法總說明內容，可知回饋金制度具有重大公益性質。是以，被告以原處分撤銷110年3月29日函，所欲維護國土保安、水土涵養及減少天然災害，以加強山坡地森林保育之公益係明顯大於原告之信賴利益。是本件並無行政程序法第117條但書所定不得撤銷之情形。㈥回饋金辦法於00年00月0日生效，並於106年12月12日修正發布，而原告係於110年12月8日申請北城山莊B區一期集合住宅設計案第一次變更設計，經被告於111年10月14日同意原告220號建照第1次變更設計及核發220-01號建照，上揭程序已有106年12月12日修正發布之回饋金辦法之適用，因該辦法自106年修正後並未變更，故本件不符中央法規標準法第18條從新從優之要件。㈦被告以220-01號建照所載建築面積5,692.05平方公尺及建築以外面積16,804.95平方公尺，按當期(111年）公告土地現值計算，核課本案回饋金849萬8997元，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。

六、上開事實概要欄所述之事實經過，除下述爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有新北市山坡地資訊查詢結果(訴願卷2第200頁)、220號建照、220-01號建照（本院卷第111-113頁、原處分卷第8-10頁）、原告110年3月16日申請書、被告110年3月29日函/同意原告免繳交回饋金（原處分卷第1-3、4-5頁）、輔助參加人112年11月7日函（原處分卷第11-14頁）、原處分即撤銷110年3月29日函（本院卷第47-51頁）、訴願決定（本院卷第27-46頁）附卷可稽，洵堪認定。經核兩造之陳述，本件爭點厥為：原告依照回饋金辦法，其北城開發計畫取得開發許可以及申請雜項執照是否免繳回饋金？被告以原處分撤銷110年3月29日函，是否違法？

七、本院得判斷之心證㈠按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」第119條規定：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」第121條第1項規定：「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」㈡森林法第1條規定：「為保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用，並為保護具有保存價值之樹木及其生長環境，制定本法。」第48條之1規定：「（第1項）為獎勵私人或團體長期造林，政府應設置造林基金；其基金來源如下︰……二、山坡地開發利用者繳交之回饋金。……（第2項）前項……第2款回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交，其繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。」回饋金辦法第1條規定：「本辦法依森林法第48條之1第2項規定訂定之。」第2條規定：「本辦法所稱山坡地，指水土保持法第3條第3款所定之山坡地。」第3條第13款規定：「下列山坡地開發利用行為，應依本辦法繳交山坡地開發利用回饋金（以下簡稱回饋金）：……十三、除前12款規定外，從事須申請建造執照之山坡地建築行為。……」第4條規定：「回饋金繳交義務人，為向目的事業主管機關申請從事前條各款行為之人。」第5條規定：「（第1項）回饋金之計算方式，應依其開發利用程度之類別，以目的事業主管機關核發山坡地開發利用許可面積與當期公告土地現值乘積百分之6至百分之12計算，其計算方式如附表。但經中央主管機關洽商中央目的事業主管機關針對山坡地開發利用行為之地區，認定已從事公益性綠覆補償行為，並達環境保護目的者，其計算回饋金之乘積比率得予酌減。……（第3項）地方主管機關接獲第1項之目的事業主管機關核發山坡地開發利用許可通知後，應依附表計算回饋金金額，並通知回饋金繳交義務人於1個月內一次繳交。」該附表第13款規定：「除前12款規定外，從事須申請建造執照之山坡地建築行為，且經建築主管機關認定為新建行為，其回饋金之計算方式：（建築面積×當期公告土地現值×乘積比率11％）＋（建築面積以外面積×當期公告土地現值×乘積比率6％）」第7條規定：「山坡地之開發利用，有下列情形之一者，免繳交回饋金：……四、已依本辦法繳交回饋金之土地面積。」第8條規定：「本辦法修正施行前受理之案件，依修正施行前之規定辦理。但修正施行後之規定有利於回饋金繳交義務人者，依有利於回饋金繳交義務人之規定辦理。」森林法之立法目的係為保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用，非僅著眼於現有林相之保護，而係包含保育、利用、再造之多重任務；故森林法規範對山坡地開發利用者，課予繳交回饋金，無非著眼於山坡地之開發利用行為對森林資源之存續，有重大影響，故由開發使用者負回饋義務，且其採取之手段與目的間存有實質關連，屬保存森林資源之必要措施。而回饋金辦法係主管機關農業部（即改制前行政院農業委員會）依森林法第48條之1授權訂定，為對於具有特定關係（山坡地開發利用關係）之人民所課徵之特別公課，關於回饋金繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵守事項所為細節性、技術性之統一規定，並未逾越母法之授權範圍，與法律保留原則無違，亦無不當聯結之情形，自得予適用。又回饋金辦法第5條第1項既已明文規定，回饋金之計算方式，應依其開發利用程度之類別，以「目的事業主管機關核發山坡地開發利用許可面積」與當期公告土地現值乘積百分之6至百分之12計算。是則，地方主管機關核定回饋金，除有該辦法第7條各款免繳之情形者外，即應以同辦法第3條各款行為之「目的事業主管機關核發山坡地開發利用許可面積」，作為計算回饋金之基準。又參照同辦法第5條第3項立法理由：「第3項『目的事業主管機關核發山坡地開發利用許可』範圍內倘有須申請建造執照之行為，則地方主管機關須俟建築主管機關核發建造執照時，再行計算回饋金並通知回饋金繳交義務人於1個月內一次繳交。」可知，「目的事業主管機關核發山坡地開發利用許可面積」即指建築主管機關核發建造執照所登載之面積。㈢依前揭森林法第48條之1第2項規定，回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交。又依106年回饋金辦法第5條第3項規定，地方主管機關接獲目的事業主管機關核發山坡地開發利用許可通知後，應依附表計算回饋金金額，並通知回饋金繳交義務人（即申請從事山坡地開發利用行為人）於1個月內一次繳交。足見回饋金之繳交義務係於目的事業主管機關核發山坡地開發利用許可時始發生，並於一定之期間內繳納，性質上為申請開發利用許可核定授益處分時，法律明文規定之特別公課。因此，如山坡地開發利用尚未經目的事業主管機關核發許可，則回饋金之繳交義務人尚無繳交回饋金之義務。又回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交，既係母法之明文，參照106年修正之回饋金辦法第8條立法理由：「基於從新從優原則，『地方主管機關』受理案件時，應依當時之規定辦理。但修正後之規定有利於繳交義務人，則依有利之規定辦理。」復參照前述回饋金辦法修法係以「本回饋金與水土保持計畫脫勾」為主軸，將回饋金之計算方式，由「以水土保持主管機關核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書之計畫面積與其當期公告土地現值乘積百分之6至百分之12計算」，修正為「以目的事業主管機關核發山坡地開發利用許可面積與當期公告土地現值乘積百分之6至百分之12計算」之意旨，則該第8條所稱「受理」，自難謂係指地方水保主管機關之受理。」（最高行政法院112年度上字第454號判決意旨參照）。此外，復按開發許可屬於規劃許可層次，經核可之開發計畫書內容部分屬於規劃構想，申請人向主管機關申請之開發許可事件，既屬規劃構想之許可層次，自與向主管機關申請之各類興辦事業許可之實質開發利用行為有別（最高行政法院109年度判字第285號判決意旨參照）。㈣又回饋辦法於106年修正後，因應上開辦法修正之故(「以水土保持主管機關核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書之計畫面積與其當期公告土地現值乘積百分之6至百分之12計算」，修正為「以目的事業主管機關核發山坡地開發利用許可面積與當期公告土地現值乘積百分之6至百分之12計算」)，農委會107年3月29日函略以：「說明三、......。㈡按本會95年7月27日農授林務字第0000000000號函略以，......，山坡地開發利用申請案件均有其興辦事業許可，興辦事業許可之有效存續期間亦可確定......，質言之，於山坡地從事各類開發利用行為，本須依目的事業之實質程序向主管機關申請，倘於本辦法生效日之前申請掛件者，則非適用本辦法之案件，無須繳交回饋金。」農委會108年10月2日函略以：「說明三、......。於山坡地從事各類開發利用行為，本須依目的事業之實質程序向主管機關申請，倘於本辦法生效日（89年12月2日）之前申請掛件者，則非適用本辦法之案件，無須繳交回饋金。」等語。農委會112年11月7日函略以：「依農委會107年3月29日函略以，於山坡地從事各類開發利用行為，本須依該目的事業之實質程序向主管機關申請，倘於本辦法生效日之前申請掛件者，則非屬適用本辦法之案件，無需繳交回饋金。」核其內容，係輔助參加人為協助其下級機關認定如何適用現行回饋金辦法繳交回饋金，亦即，應以當事人在山坡地從事各類開發利用行為，由其是否依目的事業之實質程序向主管機關申請，倘於本辦法生效日之前申請掛件者，則非適用本辦法之案件，無須繳交回饋金，此類案件一般性或事實認定之涵攝，屬事實認定暨涵攝適用之解釋令函。㈤綜上，森林法規範對山坡地開發利用者，課予繳交回饋金，無非著眼於山坡地之開發利用行為對森林資源之存續，有重大影響，故由開發使用者負回饋義務，則依照106年修正後之現行回饋金辦法，當事人在山坡地從事各類開發利用行為，自應判斷是否依目的事業之實質程序向主管機關申請，如尚未啟動實質開發之法定程序，而未具體執行，或屬規劃構想之許可層次，自應與向主管機關申請之各類興辦事業許可之實質開發利用行為有別，自均難以認為屬於實質開發，對於山坡地之開發利用行為對森林資源之存續，並未有重大影響，自無庸由開發使用者負回饋義務。㈥經查：系爭土地屬於山坡地範圍土地，原告前向新北工務局申請在上開土地新建系爭新建案，嗣經新北工務局於110年5月7日核發220號建照，因原告110年3月16日函向被告申請無需繳交回饋金，先經被告以110年3月29日函同意原告免繳交回饋金；但因新北工務局復依原告申請220號建照第1次變更設計，以111年10月24日函核准及請原告領取220-01號建照時，經被告所屬新北農業局認為牴觸農委會107年3月29日函，遂函請輔助參加人釋疑，經輔助參加人以112年11月7日函回復本案申請建造執照於山坡地進行實質開發利用行為，仍應依本辦法規定負擔回饋金繳交義務等語，故被告以原處分撤銷110年3月29日函，並核算原告應繳交系爭土地之回饋金849萬8,997元等情，有新北市山坡地資訊查詢結果、220號建照、220-01號建照、原告110年3月16日申請書、被告110年3月29日函即同意原告免繳交回饋金、輔助參加人112年11月7日函、原處分即撤銷110年3月29日函附卷可稽。故本件因被告依照行政程序法第117條以原處分撤銷110年3月29日函，並核算原告應繳交系爭土地之回饋金849萬8,997元，堪予認定。㈦原告雖主張農委會95年7月27日函、107年3月29日函，以及108年10月2日函等函文均認為：興辦事業許可之申請掛件日期在回饋金辦法生效前者，毋庸繳交回饋金；且均無以實際開發利用行為之申請掛件日期之規定。因此，輔助參加人112年11月7日函以建築執照判定為核課時點之見解，係未依法行政之錯誤解釋；臺中高等行政法院108年度簡上字第39號及最高行政法院109年度判字第285號判決，均認實質開發行為，包括申請雜項執照在內，又北城開發計畫已於75年9月16日掛件，復依山坡地開發建築管理辦法規定，於77年4月29日取得開發許可，於78年間取得雜項執照，已投鉅資建築開發，於82年間取得雜項使用執照，再依開發前後76年間及84年間之航照圖所示，至遲於82年間已啟動實質開發之法定程序，而上開時點均在於回饋金辦法訂定發布生效之前，依法律不溯既往原則及從優原則，本件自無繳交回饋金之義務云云，並提出上開農委會函、營建署112年8月8日函、營建署89年4月17日函、內政部87年10月9日函。然而：

1.回饋金辦法乃89年11月30日發布施行並於同年12月2日生效後，故相關回饋金繳交義務，自以該辦法生效後始得為之。又依照現行回饋金辦法第2條、第3條第13款，及第4條、第7條規定可知，向目的事業主管機關申請之人，因從事須申請建造執照之山坡地建築行為，如有山坡地開發利用行為，除非有第7條免繳情形，應依本辦法繳交回饋金。又106年修正後，現行回饋金辦法，關於當事人在山坡地從事各類開發利用行為，自應判斷是否依目的事業之實質程序向主管機關申請，如尚未啟動實質開發之法定程序，而未具體執行，自難以認為屬於實質開發，對於山坡地之開發利用行為對森林資源之存續，並未有重大影響，自無庸由開發使用者負回饋義務；易言之，所謂實質開發程序，自應參照回饋金辦法第3條各款規定(以本案而言，乃第13款事由)，並以此計算回饋金。

2.原告取得北城山莊開發許可、申請雜項執照均非實質開發利用行為：⑴原告於77年4月29日申請取得北城山莊開發許可(詳下述)時之山坡地開發建築管理辦法（行政院72年6月30日臺72內11976號函核定、内政部72年7月7日臺內營第169702號令發布，本院卷第413-415頁）第4條規定：「山坡地開發建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依下列順序申請辦理。一、申請開發許可。二、申請雜項執照。三、申請建造執照。前項第1款申請開發許可，於依法已得為建築使用之山坡地，不適用。」第16條規定：「山坡地開發建築，應先從事整地，設置水土保持設施及必要之公共工程等，其需挖填土石方或其他雜項工作物者，應申領雜項執照。在前項工程範圍外地區採取土石方者，應同時申請土石採取許可。」第24條規定：「山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，始得申請建造執照。」從而，山坡地開發之順序分別為：申請開發許可、雜項執照，最後始為係建造執照。依照上開辦法第16條第1項可知，申領雜項執照僅係就山坡地進行實質開發前先從事整地，設置水土保持設施及必要之工程，均係最後申請執照前之準備工作，應堪認申請人申請開發許可、取得雜項執照，並非屬於回饋辦法關於山坡地實質開發利用行為。⑵是以，北城開發計畫雖在回饋金辦法89年12月2日生效前申請並獲被告核准等情，雖為兩造所不爭執，並有改制前臺北縣政府77年4月29日77北府工建字第125869號函（本院卷第67頁）、改制前臺北縣政府78店雜字第20號雜項執照（本院卷第69頁、第581頁）、改制前臺北縣政府於82年間核發之雜項使用執照及土地改良證明書（本院卷第71-79頁、第579-580頁）附卷可證，但該計畫取得開發許可，揆諸前述探討，應屬於規劃構想之許可層次，不等同符合回饋金辦法第3條之實質程序，已如前述。更遑論，參照上開77年雜項執照，申請人為○○○；78年及82年之雜項執照起造人則為○○○等5人，均非本件原告，主體既不相同，原告自難援引上開執照(相關見解可參最高行政法院109年度判字第285號判決)作為已經符合回饋金辦法之實質程序。故而，回饋金辦法既以山坡地「實際開發利用行為」為回饋金核課依據，並以第3條各款正面列舉須繳交回饋金之各種山坡地開發利用行為，系爭北城開發計畫雖在回饋金辦法生效前，申請並獲被告核准，且於78年間取得雜項執照、82年間取得雜項使用執照，但均非直接符合山坡地開發利用之實質開發程序，自不能將北城開發計畫之申請、取得雜項使用執照視為回饋金之計算時點。因此，原告主張北城山莊計畫已掛件，並取得開發許可，故早於回饋金辦法生效前；且於78年間取得雜項執照、82年間取得雜項使用執照，而無須繳納回饋金云云，自不可採。⑶至於原告提及臺中高等行政法院108年度簡上字第39號及最高行政法院109年度判字第285號判決，均認實質開發行為，包括申請雜項執照在內云云，然最高行政法院109年度判字第285號判決並未如此表示，原告所引用者乃原審之見解；至於臺中高等行政法院108年度簡上字第39號效力僅及於該個案，且該列舉案例適用對象之案址乃都市土地，而與本案屬於非都市土地不同、時點乃106年修正前之回饋金辦法，與本案並未完全相符，自無法援引，且不拘束本院，亦難執為有利於原告之認定。⑷況細譯農委會95年7月27日函(本院卷第193頁)略以：「說明

二、有關本辦法之適用基準日為：於本辦法訂定生效日後，申請掛件之山坡地開發利用案件，......，須依據辦法繳交回饋金，餘均免予繳交。說明三、經查山坡地開發利用申請案件均有其興辦事業許可，『興辦事業』許可之有效存續期間亦可確定，嗣後如於同範圍提出其他『興辦事業』目的之申請，......，自應依其新提送興辦事業之申請掛件日期，作為是否須計收本回饋金之判斷時點。」主要適用標的乃106年修正前之回饋金辦法，斯時回饋金之繳交義務人乃擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書之水土保持義務人(106年修正前回饋金辦法第4條)，故原告自難以上開函作為認定北城山莊計畫經主管機關許可已經符合回饋金辦法之實質程序。⑸又依照農委會(改制後為本件輔助參加人)107年3月29日函略以：「說明三、......。㈡按本會95年7月27日農授林務字第0000000000號函略以，......，山坡地開發利用申請案件均有其興辦事業許可，興辦事業許可之有效存續期間亦可確定......，質言之，於山坡地從事各類開發利用行為，本須依目的事業之實質程序向主管機關申請，倘於本辦法生效日之前申請掛件者，則非適用本辦法之案件，無須繳交回饋金。㈢復按開發許可屬於規劃許可層次，經核可之開發計畫書內容部分屬於規劃構想，開發者應可依據市場變化酌予調整變更開發計畫書之內容，此項變更與變更開發許可應管制事項(建築基地面積及地號、土地使用強度及土地使用性質、開發許可之主要公共設施及公用設備）之變更程序應有差別(內政部94年4月28日台內營字第0000000000號函參照）。準此，申請人向主管機關申請之開發許可事件，既屬規劃構想之許可層次，自應與向主管機關申請之各類興辦事業許可之實質程序有別。」(本院卷第95-97頁)。農委會108年10月2日函略以：「說明三、......。於山坡地從事各類開發利用行為，本須依目的事業之實質程序向主管機關申請，倘於本辦法生效日（89年12月2日）之前申請掛件者，則非適用本辦法之案件，無須繳交回饋金。」(本院卷第189-191頁)。農委會112年11月7日函略以：「說明三、㈠......依農委會107年3月29日函略以，於山坡地從事各類開發利用行為，本須依該目的事業之實質程序向主管機關申請，倘於本辦法生效日之前申請掛件者，則非屬適用本辦法之案件，無需繳交回饋金。」(原處分卷第11-14頁)。均是指明因應回饋金辦法修正後，關於從事山坡地開發利用行為，須依目的事業之實質程序向主管機關申請，倘若屬規劃構想之許可層次，自不在此列，又所謂各類興辦事業許可之實質程序，自應參照回饋金辦法第3條各款規定(以本案而言，乃第13款事由)，但該實質程序若在回饋金辦法生效日之前申請掛件者，則非屬適用本辦法之案件。因此，原告主張農委會95年7月27日函、107年3月29日函，以及108年10月2日函等函文與輔助參加人112年11月7日函以建築執照判定為核課時點之見解不同，輔助參加人112年11月7日函係未依法行政之錯誤解釋云云，自有誤解。⑹至於原告以營建署89年4月17日函、87年10月9日函等函為其依據云云。然而：❶本件主管機關並非內政部營建署，況依照營建署89年4月17日函(本院卷第99頁)略以：「研商山坡地住宅社區申請案件經原省住都處『十公頃以上非都市土地申請變更審議小組』會議審議同意案件，是否仍需依非都市土地使用管制規則等規定，徵求用地變更前後目的事業主管機關核准事宜會議紀錄......決議：一、有關中東部區域山坡地住宅社區申請案，經原省住都處『十公頃以上非都市土地申請變更審議小組』會議審議同意，並於審查結論請縣府依非都市土地使用管制規則等有關規定，徵求用地變更前、後目的事業主管機關核准之案件，仍請縣府依該項審查結論辦理。二、有關變更後之目的事業主管機關為縣（市）政府或中央政府，則視開發建築計畫之核准權屬而定：㈠依86年3月26日修正前之山坡地開發建築管理辦法第12條及第14條之規定，縣（市）政府主管建築機關為審查開發計畫應會同有關單位及專家學者辦理，核准開發建築者，並應將開發許可內容辦理公告，即山坡地一般住宅社區開發之興辦事業計畫授權縣（市）政府核准，故變更後之目的事業主管機關應為縣（市）政府。㈡前揭辦法在86年3月26日修正發布，該辦法第14條修正為經區域計畫原擬定機關審議同意者，直轄市、縣（市）主管建築機關應據以核發開發許可，並應將開發許可內容辦理公告，故縣（市）政府如依前揭辦法修正條文據以核發開發許可者，山坡地一般住宅社區開發之目的事業主管機關應為區域計畫擬定機關。㈢因住宅社區之興辦事業計畫內容相關法令並未明文規定，經討論各單位均認為住宅社區興辦事業計畫得以開發建築計畫（開發計畫）書件為之。」然而，該函已經有明白表示因住宅社區之興辦事業計畫內容相關法令並未明文規定，經討論各單位均認為住宅社區興辦事業計畫得以開發建築計畫（開發計畫）書件為之，自與本案無涉。❷又觀諸內政部87年10月9日函(本院卷第101頁)略以：「【要旨】87年1月7日非都市土地使用管制規則第9條修正前，業經區域計畫擬定機關審議同意其開發計畫者，其容積率得按原核准開發計畫辦理。【內容】依據山坡地開發建築管理辦法等規定非都市土地山坡地申請開發建築程序分別為開發許可、雜項執照及建造執照，另同辦法第11條及第14條規定略以：山坡地為非都市土地之申請開發案件，直轄市、縣(市）主管建築機關應報請各該區域計畫原擬定機關審查，經區域計畫原擬定機關審議同意者，直轄市、縣（市）主管建築機關，應據以核發開發許可，故有關區域計畫原擬定機關審議同意之開發計畫與直轄市、縣（市）主管建築機關同意之開發許可、雜項執照及建造執照應為整體程序而且具有連續之特性，不宜視為各別獨立之聲請許可行為。關於87年1月7日『非都市土地使用管制規則』第9條修正前，既經區域計畫原擬定機關審議同意其開發計畫者，開發者向直轄市、縣（市）政府申請開發許可、雜項執照、建造執照時，其容積率得按原核准開發計畫內容辦理。」並非探討本案回饋金辦法適用之要件，反係釐清87年非都市土地使用管制規則修正前，開發計畫應適用何時之容積率規定所生之疑義，與本件實無關聯性，自難以比附援引。❸至於營建署112年8月8日函(原處分卷第15-16頁)略以：「主旨：有關『北城山莊開發建築計畫』其興辦事業計畫認定疑義1案，本署意見如說明，請查照。……說明二、查本案係原臺北縣政府77年4月29日77北府工建字第125869號函依原山坡地開發建築管理辦法核發開發許可之山坡地住宅社區案件，是時尚未有住宅法相關規定，依本署89年4月17日營署綜字第50267號函會議紀錄略以：『因住宅社區之興辦事業計畫內容相關法令並未明文規定，經討論各單位均認為住宅社區興辦事業計畫得以開發計畫書件為之。』該計畫於取得許可後，依規定仍應續行申請建築執照等相關程序……」。該函主旨乃因依原山坡地開發建築管理辦法核發開發許可之山坡地住宅社區案件，當時尚未有住宅法相關規定，故以此函回應相關疑義，亦與本案無涉。　㈧另原告主張本件縱有繳納回饋金義務，依回饋金辦法附表第3點規定，即使因面積變更，回饋金仍應依據原計算回饋金之當期公告土地現值計算云云。然因回饋金辦法第5條規定：「（第1項）回饋金之計算方式，應依其開發利用程度之類別，以目的事業主管機關核發山坡地開發利用許可面積與當期公告土地現值乘積百分之6至百分之12計算，其計算方式如附表。但經中央主管機關洽商中央目的事業主管機關針對山坡地開發利用行為之地區，認定已從事公益性綠覆補償行為，並達環境保護目的者，其計算回饋金之乘積比率得予酌減。……（第3項）地方主管機關接獲第1項之目的事業主管機關核發山坡地開發利用許可通知後，應依附表計算回饋金金額，並通知回饋金繳交義務人於1個月內一次繳交。」該附表第13款規定：「除前12款規定外，從事須申請建造執照之山坡地建築行為，且經建築主管機關認定為新建行為，其回饋金之計算方式：（建築面積×當期公告土地現值×乘積比率11％）＋（建築面積以外面積×當期公告土地現值×乘積比率6％）」。經查，本件既經被告以原處分撤銷110年3月29日函，則被告新北工務局以111年10月24日函核准原告申請220號建照第1次變更設計，及新發220-01號建照給原告，則被告以220-01號建照所載建築面積5,692.05平方公尺及建築以外面積16,804.95平方公尺，按當期(111年）公告土地現值計算，核課本案回饋金849萬8997元，並無違誤。原告主張應以原計算回饋金之當期公告土地現值計算云云，自與上開規定不符，其主張並不可採。㈨又按行政程序法第121條第1項規定：「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」是可知，撤銷之除斥期間，自「知有撤銷原因」起算，而所謂「知有撤銷原因」，係指有權撤銷機關確實知曉行政處分有違法而應予撤銷之原因，包括認定事實及法規適用之瑕疵。又參前最高行政法院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議：「行政程序法第121條第1項規定：『第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。』法文明示『知』為撤銷權除斥期間之起算點，在授益行政處分之撤銷，且其撤銷純係因法律適用之瑕疵時，尚非僅以原處分機關或其上級機關可得知悉違法原因時，為除斥期間之起算時點，仍應自有權撤銷之機關確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時，起算2年之除斥期間。又是否確實知曉有撤銷原因者，乃事實問題，自應具體審認。」旨在說明除斥期間之起算時點，仍應自有權撤銷之機關確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時起算，是否確實知曉有撤銷原因，則為事實問題，行政法院本應依職權調查之相關事證，為客觀之具體審認（最高行政法院111年度上字第240號判決意旨參照）。經查，本件在原告前向新北工務局申請在系爭土地新建系爭新建案，經新北工務局於110年5月7日核發220號建照，並經被告以110年3月29日函同意原告免繳交回饋金後，但因新北工務局復依原告申請220號建照第1次變更設計，以111年10月24日函核准及請原告領取220-01號建照時，經被告所屬新北農業局認為牴觸農委會107年3月29日函，始知悉有撤銷原因(參照被告本件言詞辯論所述，本院卷第591-592頁)，故而，被告係於111年10月24日之後，始知曉110年3月29日函有撤銷原因，被告於112年作成原處分，尚未逾2年除斥期間。㈩綜上，因原告先後經新北工務局於110年5月7日核發220號建照，以及110年10月24日核發220-1號建照，符合回饋金辦法第3條第13款之從事須申請建造執照之山坡地建築行為，揆諸前述最高行政法院等見解，自屬於實質開發程序。再者，因110年3月29日函之認定有違法之處，被告以原處分本案撤銷110年3月29日函，主要與山坡地之開發利用行為對森林資源之存續有關，顯無對公益造成重大危害；又原告雖無第119條所列信賴不值得保護之情形，但因被告原處分所欲維護者，既與森林資源之存續、國土保育有關，此等公益明顯大於撤銷原告之信賴利益。因此，被告原處分並無行政程序法第117條但書規定不得撤銷之情形。被告以原處分認定原告應依照回饋金辦法第5條規定繳交回饋金，核屬有據。原告主張被告前以110年3月29日函同意原告免繳交回饋金，該處分並無違法，被告不得任意撤銷。縱認該免繳處分違法，但原告仍受信賴利益之保護，不得撤銷免繳處分及命繳回饋金云云，自不可採。

八、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條 第1項前段，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　11　　日審判長法 官 洪慕芳法 官 孫萍萍法 官 周泰德

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　11　　日書記官 黃靖雅