傷害

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告許芳榮(下稱被告)有原判決犯罪事實欄所載因故與鄰居劉明蓁發生爭執時，不慎踩到在旁觀看之告訴人楊婕腳部，告訴人為減緩疼痛而徒手推開被告，被告誤認告訴人要攻擊自己而有現在不法之侵害，基於防衛意思，以右腳踢告訴人左側大腿，致告訴人受有左大腿外側挫傷疼痛、皮膚微潮紅等傷害(下稱系爭傷害)，變更檢察官起訴法條刑法第277條第1項傷害罪，改論以刑法第284條前段過失傷害罪，審酌被告之犯罪動機、犯罪手段及情節、違反義務程度、犯罪所生危害、犯罪後態度、素行品行、智識程度、家庭經濟生活狀況及檢察官、告訴人之意見等一切情狀，量處拘役10日(並諭知以新臺幣〈下同〉1,000元折算1日易科罰金)，認事、用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，除補充理由如後外，並依刑事訴訟法(下稱刑訴法)第373條規定，引用第一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。

二、駁回上訴之理由：(一)上訴意旨略以：

1、檢察官部分：被告與劉明蓁等人發生衝突，往後退過程中先踩到告訴人腳部，告訴人徒手推開被告後，侵害行為業已過去，並未有何使被告誤想身體法益受侵害之現在性、急迫性、迫切性等客觀情狀，況被告可避走至其他位置(如馬路上)即可達防衛目的，捨此不為，反以腳踢告訴人大腿，顯係加害告訴人而非單純阻擋攻擊，難認其主觀上係基於防衛身體法益之誤想防衛而為必要之防衛行為；又被告始終否認犯行，一再矯飾推諉卸責，犯後態度不佳並浪費司法資源，迄未與告訴人和解及賠償損害，顯無悔悟之意，應從重量刑等語。

2、被告部分：被告係腳踢告訴人左側屁股位置，並非大腿，且告訴人當時穿著厚大外套，復有閃躲，故系爭傷害並非其造成；又案發當日稍早被告與告訴人、劉明蓁等人已有糾紛，劉明蓁等人不滿被告報警，前來嗆聲質問，過程中，告訴人先踩被告腳部，復出手推被告，被告認告訴人要上前實施不法侵害，始腳踢告訴人，所為合於正當防衛等語。(二)經查：

1、關於系爭傷害是否係被告腳踢告訴人所造成：

(1)被告主張：員警密錄器應有拍攝到其係腳踢告訴人左側屁股，並非大腿，惟經原審勘驗到場處理糾紛之員警配戴密錄器錄影畫面，並無攝得被告腳踢告訴人之畫面，有原審勘驗筆錄附卷可參(見原審卷第93、94頁)，再經本院勘驗另一員警配戴密錄器錄影畫面，亦無攝得被告腳踢告訴人之畫面，有本院勘驗筆錄及錄影畫面截圖在卷可憑(見本院卷第127、128、137至157頁)，是被告此部分主張，尚非可採。

(2)被告辯稱：就其腳踢告訴人身體部位，告訴人所述與劉明蓁證述不一，且劉明蓁與其有糾紛而有誣陷之虞，所為證述不足採信，又告訴人穿著厚大外套，縱遭被告腳踢應無成傷可能等，然此部分主張，業經原判決詳述理由說明如何不足採信，並為本院引用，不再贅述。

2、關於被告所為是否合於正當防衛要件(或成立誤想防衛)：

(1)按刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。」係以行為人主觀上具有防衛之意思，客觀上存有緊急防衛情狀之現在不法侵害，出於防衛自己或他人權利，且所施之防衛手段須具有必要性為要件。所謂「不法之侵害」，係指對於自己或他人之權利施加實害或危險之違反法秩序行為。所稱「現在」，乃有別於過去與將來，係指不法侵害依其情節迫在眉睫、已經開始、正在繼續而尚未結束而言。至於「誤想防衛」，則指客觀上並不存在緊急防衛情狀，然行為人主觀上誤以為存在該情狀，因而進行防衛行為而言(最高法院114年度台上字第1645號判決意旨參照)。又誤想防衛，學理上稱為「容許構成要件錯誤」，如就其錯誤有過失者，仍應按過失犯處罰(最高法院112年度台上字第1107號判決意旨參照)。

(2)本案客觀上並不存有緊急防衛情狀之現在不法侵害：①被告主張告訴人先踩其腳部，然為告訴人否認(見原審卷第

96、103頁)，目擊證人劉明蓁亦證稱是被告先踩到告訴人腳部(見原審卷第106至112頁)，復依原審及本院勘驗筆錄，均未攝得告訴人踩到被告腳部(見原審卷第93、94頁，本院卷第127、128、137至157頁)，是被告此部分主張，尚非可採。至被告固於現場表示「你先推我，你也踩到我的腳啦」，然係告訴人先質問被告為何要腳踢她時，被告先稱「你推我」，經告訴人再以同詞質問時，被告改稱「要拿掃把打我」，經告訴人否認後，被告再改為前揭表示(見同上卷頁)，多次翻異其詞，尚難以被告有在現場為前揭表示，遽認告訴人有先踩到被告腳部之事實。②告訴人證稱：被告先踩到其腳部，為減緩疼痛，才將被告往前推開(見原審卷第96、103、104頁)，目擊證人劉明蓁亦證稱是被告先踩到告訴人腳部，告訴人才推開被告(見原審卷第106至112頁)，可徵告訴人推開被告之目的係因被告後退時踩到告訴人腳部，為減緩疼痛而往前推開被告，難認係對被告之身體權利施加不法侵害行為。③至辯護人聲請勘驗被告提供之錄影光碟(見本院卷第131頁)，然上開光碟內容係案發當日稍早前半小時，告訴人及劉明蓁等人前往被告住處嗆聲，被告始報警等(見同上卷頁)，與時隔半小時後且2名員警已到場之案發當時，是否存有緊急防衛情狀之現在不法侵害，顯然無涉，是辯護人此部分聲請調查證據，顯無必要，應予駁回。④綜前，被告主張正當防衛，尚非可採。

(3)被告主觀上誤以為存在緊急防衛情狀而進行防衛行為，成立誤想防衛：①劉明蓁等人趨前靠近、大聲要與被告理論，2名員警身擋渠等中間隔開，被告往後退走等情，有原審及本院勘驗筆錄(見原審卷第93、94頁，本院卷第127、128、137至157頁)，可徵被告在現場遭劉明蓁等多人大聲針對，氣氛對其不利；又被告與告訴人及劉明蓁等人於案發當日稍早有前揭糾紛(見前揭(2)③)，可徵被告主觀上認告訴人係與劉明蓁等人夥同前來對其不利；再被告在前有劉明蓁等人趨前靠近、後有告訴人將其往前推開，顯難以避走至其他位置(如馬路上)；告訴人證稱：被告可能沒感覺踩到其腳部，其將被告往前推，被告即直接迴轉腳踢，被告動作很快，其無法反應(見原審卷第103頁)，可見告訴人往後退走、告訴人往前推、被告腳踢等時間甚為短暫、密接，令人難以及時反應。是被告在現場遭劉明蓁等多人趨前大聲理論而往後退走，氣氛對其不利情況下，突遭告訴人往前推開，難以避走他處之情形下，認告訴人係與劉明蓁等人夥同前來對其不利，快速迴身腳踢動手推之告訴人，令告訴人不及反應，尚難認被告主觀上並無誤認告訴人要攻擊自己，為防衛自己權利而腳踢告訴人。檢察官上訴認被告尚可退走至其他位置，且無緊急防衛情狀，尚非可採。②告訴人證稱：「我覺得是被告『誤解』我當時的意思，我會推被告往前，是因為被告踩到我的腳，我有跟他說你有踩到我的腳，他才做出踢我的反應」(見原審卷第103、104頁)，被告供稱：告訴人將其推開，其因告訴人之前曾對其不利，又有好幾人過來，感覺告訴人要對其不利，才腳踢告訴人(見原審卷第119頁)，現場感受被害經驗之告訴人解讀被告動作之意思，與實施侵害行為之被告供述其行為之目的，2人供述大致相符，亦見被告主觀上誤認告訴人要攻擊自己，基於防衛意思而腳踢告訴人。③被告腳踢告訴人行為，固係加害告訴人身體健康法益，然在被告前有劉明蓁等多人趨前靠近、後有告訴人將其往前推開，被告腳踢告訴人行為難認未具備防衛手段之必要性，是檢察官上訴認被告腳踢告訴人係加害舉措而非單純阻擋攻擊，亦非可採。

三、綜上所述，檢察官及被告之上訴，均為無理由，咸應予駁回。　　　據上論結，應依刑訴法第373條、第368條、第364條，判決如主文。本案經檢察官陳薇婷偵查起訴，檢察官許莉涵提起上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　29　　日刑事第二庭審判長法　官　林慧英法　官　李水源法　官 顏維助以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　29　　日書記官　秦巧穎附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第284條因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

附件：

臺灣臺東地方法院刑事判決
114年度原易字第9號
公　訴　人　臺灣臺東地方檢察署檢察官
被　　　告　許鈺美　
　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　
選任辯護人　蘇銘暉律師(法扶律師)
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（113年度調院偵字第1
33號），本院判決如下：

事　實

許鈺美於民國112年12月21日8時52分許，在臺東縣○○鎮○○路00號前，因故與鄰居劉明蓁發生爭執，鄰居楊婕則在旁邊觀看，過程中許鈺美不慎踩到楊婕的腳，楊婕為減緩疼痛，徒手推開許鈺美之際，許鈺美見此情狀，誤認楊婕要攻擊自己而為現在不法之侵害，遂基於防衛之意思，以右腳踢楊婕之左側大腿，致楊婕因而受有左大腿外側挫傷疼痛、皮膚微潮紅之傷害。

理　由

一、基礎事實（不爭執事實）及依據：被告許鈺美於事實欄所示時間、地點，有以右腳踢向告訴人楊婕，嗣告訴人前往耕仁醫院就診，經醫師診斷受有左大腿外側挫傷疼痛、皮膚微潮紅之傷勢等情，業據被告於本院準備程序供述明確，核與告訴人、證人劉明蓁於警詢、偵訊之證述情節均大致相符，並有耕仁診所診斷證明書、受傷照片、刑案現場照片、本院勘驗筆錄可憑，此部分事實，洵堪認定。

二、被告辯稱：告訴人於案發時有推開我，讓我感覺要對我不利，所以才出於防衛踢告訴人，因此不構成傷害等語；辯護人則為其辯護稱：被告於案發時因先遭告訴人踩到腳，才會基於正當防衛用腳踢告訴人，且被告踢告訴人的位置應該是在臀部位置而非大腿，況告訴人當時著厚外套，也有閃躲，故不可能成傷等語。

三、本院之判斷：(一)告訴人所受如事實欄之傷勢應係遭被告腳踢所致

1.關於告訴人遭被告踢擊部位，觀諸告訴人於偵訊證稱：「(問：案發經過？)許鈺美以為對方要打他，就往後退，背對著我踩到我的腳，我跟許鈺美反應他踩到我，許鈺美就轉身面對我，之後直接用他的右腳腳尖踢我左大腿外側」、「(問：（提示警卷第23頁照片編號2）你當時穿長版羽絨衣嗎？)對」、「(問：許鈺美是踢到你穿外到的地方嗎？)對」等語(調卷第15至16頁)；嗣於本院審理時證稱：「(檢察官問：112年12月21日早上8時52分在臺東縣○○鎮○○路前發生何事？)許鈺美以為劉明蓁要攻擊他就往後退，往後退之後他就先踩到我的腳，我就跟被告說你踩到我的腳，我就稍微的把被告往前推一下…後來被告就直接迴轉直接踢我」、「(檢察官問：當時許鈺美是踢到你身體的何部位？)踢到我的左大腿」、「(辯護人問：當日穿著何衣服？)當天穿著羽絨衣的外套」、「(辯護人問：被告踢到你時，是否先踢到羽絨衣？)對，他先踢到羽絨衣，後來就踢到我的腿」等語(本院卷第96頁、第98頁)，衡諸告訴人前揭證述情節前後一致、具體詳實，並無重大瑕疵，如非其親歷此情，實無法憑空編造整個事件過程、細節，又其於偵訊及審理中所為證述均依法具結，自無甘冒偽證罪之風險而誣指被告之虞，故告訴人上開證述內容，已有相當之可信性。

2.另證人劉明蓁於本院審理時亦證稱：我當時跟被告發生爭吵，當時警察站在中間，被告要繞過警察後面往右邊過去，剛好告訴人站在那裡，被告就踩到告訴人的腳，後來告訴人把被告推開，被告就抬起右腳踢告訴人的左大腿等語(本院卷第107頁、第109至110頁、第112頁)，勾稽證人劉明蓁上開證述內容與告訴人前揭證述情節尚屬相互一致，亦屬陳述其親身體驗、見聞之事實，而非傳聞轉述告訴人之被害經過，非屬與告訴人之陳述具有同一性之累積證據，自均得為適格之補強證據，足以佐證告訴人之前揭證述，應非子虛，再觀諸告訴人之耕仁診所診斷證明書之記載，告訴人於案發當日前往該診所就醫，經診斷受有左大腿外側挫傷疼痛、皮膚微潮紅之傷勢等情(偵卷第35頁)，核與告訴人、證人劉明蓁前揭證述被告以右腳踢告訴人左側大腿位置相符，足以推認該傷勢確實是由被告以右腳踢告訴人之左側大腿所造成，被告及辯護人辯稱未踢到告訴人左側大腿等語，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

3.至被告及辯護人另辯稱：告訴人當時穿著外套，應該不會成傷等語，然被告於本院審理時供稱：我當時面對告訴人側踢，是用腳背的位置踢告訴人等語明確(本院卷第118頁)，衡以人體之腳部為承受體重及行走，內由腳骨及高強度韌帶所組成，亦屬於人體堅硬部位，則大腿肌群之柔軟部位在遭腳背猛力踢擊下，縱有穿著外套，亦將因此受有紅腫甚或皮下出血、瘀青之相關挫傷、鈍傷抑或擦傷、瘀傷，是被告及辯護人此部分所辯，難認有理由。(二)被告所為雖非正當防衛，但因誤想防衛，僅成立過失傷害犯行

1.按行為是否成立犯罪，係以不法與罪責為前提，故行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如欠缺實質的違法性，仍不成罪，故不論學術界或實務界，均普遍承認超法規阻卻違法事由。其中，得被害人承諾或同意，即是一例，於受保護之法益具有可處分性時（例如身體、自由、財產、隱私等），在一定要件下，容許被保護人基於自主決定權，捨棄法律的保護；而犯罪行為，既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止，就有可能發生錯誤或失誤的問題，學理上乃有錯誤理論之發展，並對於不同的錯誤態樣，給予不同的評價。就阻卻違法事由的錯誤而言，苟行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在（例如：誤想防衛、誤想避難、誤認得被害人承諾或同意等等）而為防衛、避難、毀損財物、侵害人之身體、自由等行為，依目前實務見解，認應阻卻犯罪故意（主觀構成要件），緩解其罪責；就其行為因過失造成錯誤，於法條有處罰過失行為時，祇論以過失犯(最高法院106年度台上字第3989號判決意旨參照)。

2.檢察官固主張被告上開所為應構成刑法第277條第1項之傷害犯行等語，然依告訴人於本院審理時證稱：被告於案發時往我方向過來時，有踩到我的腳，我當時跟被告說你踩到我的腳，為了減緩疼痛要將被告推開，卻在推被告當下，就遭被告就轉身用腳踢我，我覺得被告當時應該誤解我的意思，我會推被告，是因為被告踩到我的腳等語(本院卷第103至104頁)，證人劉明蓁亦稱證稱：被告當時站在警察後面，因為被告之前有罵我在拜的神明，所以我衝上前要跟被告理論，被告就閃過去，然後踩到告訴人的腳等語(本院卷第111至112頁)，勾稽上開證人證述，堪認被告有於案發時為閃躲劉明蓁，因而不慎踩到告訴人的腳等情；另被告與劉明蓁發生衝突時，除告訴人在場外，亦有劉明蓁男友卓東興在場，業據告訴人、證人劉明蓁於警詢時證述明確(偵卷第13至14頁、第15至16頁)，可認案發時被告不僅與劉明蓁發生激烈衝突，且尚有告訴人、卓東興在場，在此劍拔弩張氣氛下，被告突然遭告訴人推開，因誤以為告訴人要攻擊自己，而以腳踢方式抵抗，核屬「容許構成要件錯誤」之誤想防衛，依前揭說明，難認被告行為時主觀上具有傷害告訴人身體之故意，尚難以刑法第277條第1項之傷害罪相繩，應只論以刑法第284條之過失傷害罪。

3.至於被告及辯護人辯稱：案發時被告有遭告訴人踩到腳，才用腳踢告訴人等語，然經本案勘驗案發時之監視器錄影畫面結果，不僅未有拍攝到被告有遭告訴人踩腳之錄影畫面，且告訴人當場向被告質問為何要用腳踢她時，被告先回應「她拿掃把打我」等語，經告訴人再向被告質問「我拿掃把」、「打到哪裡」、「不要亂說話」等語，被告才改口回應「你有推我，你有踩到我的腳」等語，此有本院勘驗筆錄在卷可憑(本院卷第93至94頁)，倘被告於案發有遭告訴人踩到腳，於面對告訴人第一次質問時，何以被告未立即向告訴人提出上情，反而回應遭持掃把毆打？直到告訴人反問被告遭用掃把毆打何處時，被告始以遭告訴人踩到腳為由回應，勘認被告以上開言論回復，顯與常情不符，亦無法證明被告於案發時確有遭告訴人踩腳等情，被告及辯護人前揭所辯係事後卸責之詞，不足採信。(三)綜上所述，被告及辯護人前開所為之辯解，均無足取。本案事證明確，被告過失傷害犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑　　(一)核被告所為，係犯刑法第284條前段之過失傷害罪。檢察官雖認被告係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。惟被告存有阻卻違法事由之錯誤，不具有傷害人身體之故意，已如前述，然因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，並經本院於審理時告知上開條文(本院卷第117頁)，而無礙於被告攻擊防禦權之行使，併此敘明。(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因誤認告訴人要攻擊自己，遂以上述方式對告訴人動手，導致告訴人受有左大腿外側挫傷疼痛、皮膚微潮紅等傷害，所為殊不足取。另被告犯後否認犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、無前科素行，暨被告於本院審理時所陳智識程度、家庭經濟、生活狀況、身體狀況，及被告、辯護人、告訴人、檢察官就科刑範圍之意見等一切情狀(本院卷第61頁、第81頁、第87至88頁、第119頁、第121至122頁)，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官陳薇婷提起公訴，檢察官許莉涵到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　8 　　日刑事第一庭　法　官　姚亞儒以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官　郭丞淩中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　9 　　日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第284條因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。