選任辯護人 李淑珺律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院112年度原訴字第160號中華民國114年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署111年度偵字第4934、4935號），提起上訴，本院判決如下：
一、原判決關於丁懿軒所犯販賣第二級毒品罪（即原判決附表二所示共二罪）量刑及定應執行刑均撤銷。
二、上開撤銷部分，丁懿軒各處有期徒刑二年八月。應執行有期徒刑二年十月。
一、上訴人即被告丁懿軒（原名金芷萱，以下稱被告）明示僅就原判決量刑部分提起上訴（詳本院卷第11頁)，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決之宣告刑及定應執行刑，不及於原判決認定之犯罪事實及所犯法條（罪名），並以經原判決認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）為基礎，審查原判決量刑妥適與否。
二、上訴及辯護人辯護意旨略以：㈠被告於警詢時，明確供稱毒品來源係住在花蓮縣○○○○○盆栽的老闆，稱其為阿兄，且已憶起真實性名為吳永道，而吳永道因販賣第二級毒品甲基安非他命案件，現在本院審理中，警方因此聲請通訊監察及搜索，並查獲吳永道販毒，均與被告供出有密切關聯，原審就被告供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之法定減刑事由漏未調查，亦未敘明未調查之理由及給予被告表示意見之機會，草率審理，罔顧被告權益。㈡又被告前因施用毒品經觀察勒戒後仍再犯，而受有期徒刑宣告，與本案雖均與毒品有關，然二者罪質不同，被告當時因懷有身孕難以工作謀生，僅協助共犯黃俊凱接聽電話，販賣過程中分擔小部分行為，非無可憫恕之處，原審認不適用刑法第59條減刑，令人難以甘服。㈢被告實符合毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條之事由，請撤銷原判決，從輕量刑。
三、本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：㈠被告本案販賣之甲基安非他命係黃俊凱交付，係黃俊凱向吳永道拿的，其並未與黃俊凱一起去找吳永道拿安非他命，係黃俊凱出門前有提及，其前曾與吳永道碰面拿其欲施用之毒品，此與本案無關等情，業據被告於本院準備程序時陳述明確（詳本院卷第143頁），是被告認其本案販賣之甲基安非他命來源為吳永道一節，顯屬聽聞黃俊凱所言，就吳永道販賣毒品之事實，核屬傳聞證據，難以憑採。㈡又被告於警詢時，雖陳稱毒品係係住在○○之○○○老闆，其稱為阿兄之人提供，其均係跟阿兄拿的等語（詳9504號警卷第61頁），然另又稱其知道黃俊凱有跟綽號琪峰之男子拿過毒品，其餘不知道等語（詳上開警卷第70頁）；而黃俊凱於警詢時，供稱其販賣予林佳豪等人之毒品係透過林佳豪聯繫向綽號「義民」之男子購買等語（詳上開警卷第48、49頁），於原審審理時，則供稱毒品上游係經被告介紹，由被告帶其去吳永道那裡買等語（詳原審卷二第111、114頁）。是被告與黃俊凱就本案販賣之甲基安非他命來源，各自所述先後反覆不一，彼此間亦有齟齬，幾無證明力可言。㈢原審於審理時，係告以被告及黃俊凱上開就本案販賣之毒品來源所述先後不一及彼此間互有齟齬之處，並詢問其等有無再行調查有無查獲毒品來源後，由被告及黃俊凱自行表示不用等情，此觀原審審判筆錄自明（詳原審卷二第110、114頁），顯係詳予告知卷證資料後，由被告及黃俊凱自行考量是否調查對其等有利之證據，且原審尚函請花蓮縣警察局鳳林分局查明結果，因被告僅供出來源為雅柏居盆栽老闆提供，未提供相關佐證資料，故無查獲其他正犯或共犯之情形，業據該局函復原審明確（詳原審卷二第171頁），此雖於審理後始函請司法警察查明，而未將上開函文提示予被告表示意見之機會，程序上容有疏漏，惟此尚難與未注意對被告有利事項之情形，甚或草率審理云云，等量齊觀。㈣再者，吳永道雖因販賣第二級毒品等罪，經原審法院以112年度訴字第216號、113年度重訴字第1號為有罪之認定，經上訴後，本院以113年度上訴字第136、140號判決就量刑部分撤銷，並經最高法院以114年度3904號判決駁回上訴，有上開各判決可考（詳本院卷第21至39頁、第175至183頁）；然細繹各該判決內容，全無吳永道販賣甲基安非他命予被告或黃俊凱之事實甚明。㈤準此，上述吳永道販賣第二級毒品犯行，既與被告本案犯行無涉，即不具關聯性，其與黃俊凱就本案販賣之毒品來源為吳永道一節，所述幾無證明力可言，又無其他事證可資補強，亦欠缺實質幫助性，自不能認被告本案符合毒品危害防制條例第17條第1項所定之情形，並依該項規定減輕或免除其刑（最高法院113年度台上字第2182號判決意旨參照），是上訴意旨就此部分所指，難認有據，為無理由，自無調取本案聲請通訊監察之相關卷宗資料之必要，附此敘明。
四、被告本案犯行均可依刑法第59條規定酌減其刑：㈠犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判決先例意旨參照）。販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有大盤毒梟或中、小盤之分，又或僅止於吸毒友儕間互通有無之有償轉讓者，其行為所造成危害社會之程度有異，法律科處此類犯罪，所設法定本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。㈡本院審酌被告於本案各次販賣甲基安非他命之數量分別僅有0.3、0.5公克，對價分別僅有新臺幣1,500元、1,000元，獲利有限，其情節較諸大量販賣毒品、牟取高額利潤之「大盤」、「中盤」毒販顯然有別，復係因林福龍等人聯繫黃俊凱，由被告代為確認並由黃俊凱提供毒品負責交付，而實施販賣之構成要件行為，復未獲取任何價款或其他利益，依其客觀犯行與主觀惡性，縱因被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後所得量處之最低處斷刑度，仍有失之過苛而不免予人情輕法重之憾，難謂符合罪刑相當及比例原則，在客觀上實足引起一般人之同情，而有情堪憫恕之處，爰就其本案二次販賣第二級毒品犯行，均再依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。㈢是原判決未依刑法第59條規定再予酌減其刑，容有未恰，被告此部分之上訴為有理由，應予撤銷改判。
五、量刑及定應執行刑：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命具有高度成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，法治觀念欠缺，行為偏差，應予非難，兼衡被告參與犯罪之地位及角色居次，且未獲取任何利益，被告之素行（詳法院前案紀錄表），坦承犯行之犯後態度，於原審及本院審理時自承之智識程度、家庭經濟及生活狀況（詳原審卷二第116、123至131頁，本院卷第113、149至153、197頁），及被告販賣毒品之對象、數量、價格等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。㈡另審酌被告所犯各罪時間接近，態樣相同，以累加方式將使其刑度超過不法內涵，有違罪責原則，兼衡被告本案各次行為之整體評價，施以矯正必要性等各端，定應執行刑如主文第二項所示。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官葉柏岳提起公訴，檢察官謝雨青到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 12 月 29 日刑事第二庭審判長法 官 林慧英法 官 顏維助法 官 黃鴻達以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 12 月 29 日書記官 徐珮綾
附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
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