排除侵害商標權行為

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件係智慧財產案件審理法修正施行（民國112年1月12日修正、同年8月30日施行）前繫屬於本院，依同法第75條第1項前段規定，應適用修正前之規定。

二、按對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於民事訴訟法第496條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄，同法第499條第2項定有明文。再審原告以112年11月16日本院111年度民商上更一字第2號（下稱本院原判決）、113年4月24日最高法院113年度台上字第275號確定判決（下稱最高法院原判決，與本院原判決合稱原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由，提起本件再審，依前開說明，專屬本院管轄。

三、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，該期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項分別定有明文。再審原告係於113年5月13日收受最高法院原判決（最高法院原判決卷二第355、357頁之送達證書），其於同年6月7日提起本件再審之訴（本院113年度民商上再字第1號案卷，下稱前審卷，第13頁），並未逾30日之不變期間。　　　　貳、實體方面：

一、再審原告主張：㈠訴外人即再審原告配偶謝慶陽擔任再審被告台灣正豐植保股份有限公司（下稱再審被告公司）實際負責人期間，訴外人即再審被告公司之員工林俊輝於106年7月24日拍攝「正豐冬」農藥紙箱之外觀照片（再證11即再證14、再證12即再證18）；訴外人即再審被告公司之客戶吳明宗即水林農藥行於112年12月21日出具聲明書並檢附其於同年月12日登入「農藥銷售管理資訊網」查得於106年7月18日至同年10月25日期間農藥商品交易紀錄（再證13），可佐證謝慶陽擔任再審被告公司實際負責人期間（即106年11月7日前），實際使用本院原判決附圖一、二商標（下稱系爭商標一、二，合稱系爭商標）銷售農藥商品，足認再審原告有於商標廢止申請日即109年7月20日前3年內，授權謝慶陽使用系爭商標，上開證物如經斟酌，再審原告可受較有利益之判決，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由。㈡再審聲明：⒈原確定判決關於駁回再審原告請求「再審被告公司、再審被告徐添發（以下省略稱謂，與再審被告公司合稱再審被告）不得使用相同或近似『正豐』及『正豐冬』之商標 」部分廢棄。⒉上開廢棄部分，再審被告不得使用相同或近似「正豐」及「正豐冬」之商標。

二、再審被告答辯：㈠再審原告及訴外人即再審原告之子謝宗哲早已知悉林俊輝手機內儲存有再證11、12、14、18等紙箱照片，顯然與發現得使用未經斟酌之證物要件不合，而再證13聲明書性質上屬人證之證言，不該當「未經斟酌之證物」，且謝慶陽於105年9月7日後已非再審被告公司代表人，再審原告自承僅授權予謝慶陽個人使用系爭商標，並未提出授權再審被告公司使用之事證，自然人與法人為不同之權利主體，自不得將標示廠商為再審被告公司之紙箱照片，遽認為再審原告之使用證據。又再證18及再證13所示圖樣與系爭商標二不具同一性，而本院113年度行商訴字第4號關於系爭商標一廢止註冊事件行政判決，參照前揭相同證據，亦認再審原告就系爭商標一於申請廢止日前3年內並無使用於指定商品之事實，是以再證11至14、再證18縱經法院斟酌，仍無法使再審原告受較有利益之裁判，本件再審之訴顯無理由。㈡答辯聲明：駁回再審之訴。

三、本院得心證理由：㈠民事訴訟法第496條第1項第13款規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」。前揭規定所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言；該款所定得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。此乃為促使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起再審之訴，而維持確定裁判之安定性。上訴人於前訴訟程序中已提出或可提出之證物，及原確定判決辯論終結後始存在且非根據辯論終結前證物所作成之證物，均不屬民事訴訟法第496條第1項第13款所稱之證物，自不得執以依該款規定提起再審之訴（最高法院112年度台上字第1173號民事判決意旨參照）。㈡再證11（即再證14）、再證12（即再證18）、再證13均不得執以提起再審：⒈再審原告主張再證11（即再證14）、再證12（即再證18）係再審原告在本院原判決事實審112年10月5日言詞辯論終結後，於同年11月2日委請謝宗哲向林俊輝探詢，經林俊輝分享存有再證11（即再證14）、再證12（即再證18）紙箱照片之雲端硬碟後，由謝宗哲取得並交予再審原告，再審原告始發現該些證物等情（前審卷一第379頁、第504至505頁）。然依再審原告提供本院113年度行商訴字第4號商標廢止註冊行政事件準備程序筆錄（再證20）記載，林俊輝稱再審原告是伊姑姑（前審卷一第514頁），參以再審原告所提謝宗哲與林俊輝之LINE對話紀錄（再證19）內容，謝宗哲詢問「輝哥，你手機有存到之前東石工廠的一些工作照片還在嗎？」、「看看有沒有紙箱的」、「上面有我們試用商標的證據」、「使用」等語（前審卷一第395頁），是依再審原告委請謝宗哲詢問林俊輝上情以觀，應係知悉再證11（即再證14）、再證12（即再證18）之紙箱於前訴訟程序即已存在。而本院原判決前訴訟程序自再審原告於109年5月26日起訴（參本件一審即本院109年度民商訴字第26號卷一，下稱一審卷一，第12頁），至本院原判決事實審於112年10月5日辯論終結時，歷時已逾3年，期間再審原告及其訴訟代理人多次提出書狀、證物以為主張或舉證，並行多次準備及言詞辯論程序，有歷審卷宗可稽，以再審原告與林俊輝之親誼關係，依一般社會通念，再審原告當無不能於前訴訟程序中提出或處理前述向林俊輝取得上開證物之情事，尚難認再審原告在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之。⒉再審原告主張再證13係吳明宗即水林農藥行受再審原告請託，於112年12月12日登入「農藥銷售管理資訊網」，查詢過往農藥交易紀錄，出具聲明書後，再審原告始發現、取得該證物等情（前審卷一第44頁、第506頁）。惟觀諸再證13聲明書內容稱再證13附件一、附件二圖片及附件三交易紀錄，均係水林農藥行106年間向謝慶陽經營之再審被告公司批發訂購農藥商品之相關資料（前審卷一第181至215頁），再審原告自承請託吳明宗提出，應係知悉再證13之附件一至附件三所示交易資料於前訴訟程序即已存在，吳明宗即水林農藥行既得依再審原告請託查詢前揭交易紀錄，依一般社會通念，再審原告當無不能於歷時3年餘之前訴訟程序中提出或處理前述向吳明宗即水林農藥行取得上開證物之情事，亦難認再審原告在客觀上確不知再證13附件一至附件三存在致未斟酌現始知之。⒊依前揭規定及說明，再證11（即再證14）、再證12（即再證18）、再證13均不得執以依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之訴。㈢前揭證據縱經審酌，本件再審仍為無理由：⒈觀諸再證11（即再證14）、再證12（即再證18）之紙箱照片，建立日期均為106年7月24日，再證12（即再證18）紙箱上可見再審被告公司名稱及地址，而以再審原告、再審被告公司提供前揭證據在本院113年度行商訴字第4號商標廢止註冊行政事件中之對應關係（前審卷二第24至25頁、第54至61頁），參佐該行政事件準備程序筆錄（再證20），林俊輝稱前揭照片是伊任職於再審被告公司期間所拍攝（前審卷一第515至516頁），可知再證11（即再證14）、再證12（即再證18）之紙箱照片為106年7月24日再審被告公司營業使用之商品紙箱照片。⒉再證13依聲明書及其附件一至附件三內容均有再審被告公司名稱記載，可知為再審被告公司106年間之農藥商品交易資料。⒊再審原告配偶謝慶陽經營之正豐生化科技股份有限公司農藥許可證經廢止確定後，謝慶陽另以無農藥許可證之台灣正豐農科研究股份有限公司名義從事農藥製造及銷售業，因違反農藥管理法第47條第1項之加工偽農藥罪經判決有罪確定，之後謝慶陽與徐添發於103年底合資購入南億企業股份有限公司，並由謝慶陽擔任負責人，嗣該公司名稱於105年變更為再審被告公司，並於同年9月7日起改由徐添發擔任再審被告公司負責人等情，有公司登記資料、法院判決書、讓渡書、經濟部變更公司名稱函及再審被告公司變更登記表等在卷可稽（一審卷一第110至165頁），再審原告之配偶謝慶陽自105年9月7日起既非再審被告公司負責人，其自身復無農藥許可證，則再審原告自105年9月7日起當無使用系爭商標一之行為事實，再證11（即再證14）、再證12（即再證18）、再證13依前所述均為再審被告公司106年間之營業使用或交易資料，其上標識與五字一組、讀音上具有疊字效果之系爭商標二亦不具同一性，無從作為再審原告使用系爭商標之證據，縱經斟酌前揭證物後，亦無法使再審原告受較有利益之裁判，再審原告主張本件有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審理由云云，顯不可採。

四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依修正前智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第505條、第449條第1項、第78條規定，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　28　　日智慧財產第一庭審判長法 官　蔡惠如法 官　林怡伸法 官　陳端宜以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　2 　　日書記官　吳祉瑩附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。