違反肅清煙毒條例聲明異議

理 由

一、按司法院依憲法第78條規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之（司法院釋字第185 號解釋參照）。

二、本件提案於民國109 年11月4 日言詞辯論終結後，司法院於同月6 日就本提案法律問題核心之刑法第78條第1 項本文如何解釋、適用，作成釋字第796 號解釋：「刑法第78條第 1項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。』不分受假釋人是否受緩刑或6 月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8 條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋。」形同變更刑法第78條第1 項前段規定，本院受其拘束。本件提案之法律問題，既經上開司法院解釋在案，即無為統一見解，而再為提案之必要，本件提案應予駁回。中 華 民 國 109 年 11 月 25 日刑事大法庭審判長法 官 吳 燦 法 官 陳 世 淙 法 官 郭 毓 洲 法 官 林 立 華 法 官 徐 昌 錦法 官 段 景 榕法 官 李 英 勇法 官 李 錦 樑法 官 林 勤 純法 官 梁 宏 哲法 官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異書記官中 華 民 國 109 年 11 月 25 日

109 年度台抗大字第724 號刑事大法庭裁定不同意見書 法官陳世淙、黃瑞華

一、提案庭受理簡和平不服法務部撤銷假釋處分而聲明異議抗告案件，為統一法律見解，裁定提案於大法庭之法律問題核心，關於刑法第78條第1 項前段（下稱系爭條文）如何解釋、適用部分，固經司法院釋字第796 號解釋而予解決，但本提案之爭點與上開釋字第796 號解釋之爭點不完全相同，無法完全取代，以有該解釋為由駁回本提案，並不適當，且於法無據。㈠本提案之法律問題是：「系爭條文規定，應否比照撤銷緩刑宣告之立法例，對假釋中因故意更犯罪，受6 月以下有期徒刑之宣告確定者，得依憲法精神，於法價值體系範圍內，斟酌個案具體情節、公共利益及當事人權益等，而為裁量是否撤銷其假釋。」爭點為：「系爭條文有無合憲解釋之空間？如認為有合憲解釋空間，而應於符合憲法比例原則之範圍內，裁量是否撤銷假釋處分，則其裁量界限為何？」（見本提案裁定第1 頁及109 年9 月16日準備程序筆錄第4 頁）。㈡司法院釋字第796 號解釋之法律爭點為：「刑法第78條第1項本文規定，受假釋人於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，均一律撤銷其假釋，是否牴觸憲法第23條比例原則？」。其解釋結果如本裁定理由二所示。經比對解釋意旨與本提案裁定擬贊同之結論，就受假釋人於假釋中因故意更犯罪，受6 月以下有期徒刑之宣告確定者，應就個案具體審酌，於符合憲法比例原則之範圍內，裁量是否撤銷假釋部分，可謂完全相同。㈢過去司法院大法官解釋常有就法條文義所涵攝之部分情況，認為違憲，但未宣告該部分之規定因違憲而無效，僅要求法院爾後解釋、適用該法條時，應就個案依解釋意旨為合憲性之合義務裁量，以決定是否適用該法條之法律效果（如司法院釋字第775 號解釋關於累犯一律加重其刑規定部分）。本次釋字第796 號解釋，同就系爭條文文義所涵攝之部分情況，認為違憲，但宣告該部分之規定因違憲而無效。由於並非宣示系爭條文之部分文字全部違憲而無效，等同宣示系爭條文文義所涵攝之其餘部分不違憲，仍然有效；其同時要求在系爭條文修正前，相關機關解釋、適用該條文時，應經合憲性之合義務裁量，以決定是否發生該條文之法律效果（即撤銷其假釋）。上開2 種解釋方式，都可以被解讀為「法條文義所涵攝之部分情況合憲，部分情況違憲」，不管有無宣告無效，因其法條文字都全部存在，未被切除部分文字，僅要求適用該法條之機關，須經合憲性裁量，以決定是否適用各該條文之法律效果。2種解釋方式之結果，並無二致。則哪一種情況，法院應裁定停止訴訟或非訟程序，聲請大法官解釋，不會被「尚有合憲解釋空間」而不受理？哪一種情況，法官應遵照大法官過往之解釋例，本於「目的性限縮之合憲解釋」，以排除違憲疑慮部分，避免構成「適用上之違憲」，而成為裁判憲法訴訟之標的？已造成吾人之困擾。㈣最高法院以其終審法院地位，若能帶動審判實務界，嫻熟合憲性解釋之分際，於具體個案審判上，發揮憲法意識，就法律為符合憲法精神的解釋與適用，不必一有違憲疑慮，即於「裁定停止審理、聲請大法官解釋」與「自為合憲性解釋，以適時滿足人民個案正義要求」之間猶疑。相信更能即時保障人權，縮短訴訟時程，減少法院判決發生「適用上違憲」之判決違憲情形，必能贏得人民對司法更高的信任。因此本人認為：以有司法院釋字第796 號解釋為由，駁回本提案，並非適當。為日後相類違憲疑慮問題之解決，促進最高法院統一各級法院法律見解之效能，並適時提供人民司法受益權、平等權之保障，本院仍有釐清本提案爭點，尋求共識之必要。如此，方不辜負參與本提案之審、檢、辯及2 位學者專家共同付出之努力。

二、系爭條文，有無裁量餘地？有無合憲解釋空間？是本提案之爭點，大法官沒實體解決，最高法院自應解決。㈠司法院釋字第796 號解釋文，係援引釋憲聲請人之陳述，謂系爭條文是「僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋」，並以此理解，作為系爭條文有無違憲之審查對象，致有「系爭條文無裁量餘地」之外觀。因未見大法官說明「系爭條文無裁量餘地」之理由（該解釋文、理由書及蔡明誠大法官部分協同意見書參照），等同未實體解決本提案之爭點，最高法院自應解決。㈡本院委託之學者專家，均認系爭條文有合憲解釋之空間，應經裁量。其主要論點如下：⒈盧映潔教授出具之意見書載：「終審法院身為審判層級的最高位法律適用者，應承擔解釋法律之最高位責任，於法條文義不清或者立法未盡周全或疏漏等情形，依憲法保障人權之相關原理原則意旨，解釋法律以具體適用於個案裁判，始能有效保障人民的司法受益權，善盡普通法院的正確適用法律義務」、「系爭規定的條文用語，應屬於未展現合乎比例原則之立法上未盡周全（盧教授於言詞辯論期日稱，系爭條文有法律漏洞，法官可為合憲解釋之造法）。換言之，倘若將該規定理解為，只要有後罪遭有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷假釋，屬於沒有考量撤銷假釋的規範目的為何，亦沒有思及撤銷假釋手段與欲達成的目的間之比例原則的運用。」、「是故，法官於適用系爭規定時，應以比例原則為考量」、「在個案應具有裁量空間，此乃憲法上比例原則對於司法權的拘束作用而反射出的法官個案裁量權。」（見盧教授意見書第8至10頁）。⒉李建良教授出具之意見書載：⑴從系爭規定為「撤銷其假釋」而非「應撤銷其假釋」之法條文義進行解讀，無法直接得出系爭規定係羈束性規定。蓋立法者以何種方式表現裁量之授權意旨，屬立法技術問題，法條中有「得…」之規定，固可認為法律授予主管機關裁量權；反之，法律效果規定未見「得」字者，並不表示主管機關於法律上全無裁量餘地，尚須探求各該法律規定的意旨，以確認之。單從文義解釋，尚難得出系爭規定必然屬「應為規定」之結論，毋寧存在被解讀為「裁量規定」之可能性，容有合憲解釋之空間。退步言之，縱該規定屬「應為規定」，則亦有增加考量要件或設定例外情形之合憲解釋空間，不致牴觸立法意旨，或構成違反法律意旨之法律解釋（見李教授意見書第8 、9 頁）。⑵從歷史解釋觀察假釋與緩刑之目的，二者均有惕勵自新與刑罰謙抑之制度旨趣，故撤銷假釋與撤銷緩刑之考量因素允應相同，允應給予撤銷假釋之主管機關就「假釋中因故意更犯罪，受6 月以下有期徒刑、…宣告確定」之情形，有審酌個案情節，判斷系爭假釋是否難收其預期效果，而有執行刑罰之必要（見李教授意見書第10、11頁）。⑶從體系解釋出發，系爭條文規範意旨之解釋，非能單獨集中在該項文字之解讀或針對單一條文為孤立之觀察，而須從法秩序進行體系性思考與通盤性詮釋。受刑人於假釋後是否存有改過遷善之期待，仍是立法者之主要考量，屬於系爭條文構成要件之「內在要素」。就此而言，系爭條文之適用，允應考量若維持系爭假釋，受假釋人是否仍有改過遷善之期待可能（見李教授意見書第11頁）。⑷就規範目的言，司法院釋字第242 號解釋意旨，意謂法官在特殊情況下「應不予適用」。按法條文義觀察，法院並無裁量權之（舊）民法第992條規定。（該第242號解釋）實已清楚諭示，法官遇有特殊情形（或過苛情狀）時，得為「目的性限縮之合憲解釋」，而排除適用該第992條，否則構成「適用上之違憲」。同理，若「機械適用」本件系爭條文，恐因侵犯受假釋人之人性尊嚴而構成適用上之違憲（見李教授意見書第12、13頁）。⑸本件提案之法律問題，屬於法律解釋層次之問題。系爭條文得有合憲（合基本權）解釋之空間，係基於人性尊嚴之保護與體系正義之貫徹。其解釋適用，可比照撤銷緩刑宣告之立法例，創設「得撤銷假釋」之情形，於受6 月以下有期徒刑之宣告確定者，須考量是否「足認原假釋難收預期效果，而有執行刑罰必要」，以決定是否撤銷假釋（見李教授意見書第14頁）。㈢依上說明，司法院釋字第796 號解釋，既未實體解決系爭條文有無裁量餘地之問題，而認系爭法條文義所涵攝之部分情況違憲，並宣告此部分之規定無效，意即違憲以外之其餘情況，其條文合憲且有效。因系爭條文文字仍全部存在，僅要求適用系爭條文之機關，應依解釋意旨為合憲性裁量後適用；是否意味著這樣的條文結構或違憲情形，自始就可以在「法律解釋」層次，經由目的性限縮之合憲性解釋方法解決其問題？審判個案的法官應依憲法精神、正確解釋、適用法律，不能一有違憲疑慮，就等著大法官解釋。

三、本件不服法務部撤銷假釋處分聲明異議案件，係監獄行刑法修正施行前繫屬之案件，依司法院釋字第681 號解釋及修正監獄行刑法第153 條第1 、2 項之規定，本院有審判權；依「權力分立與制衡」之「司法審查」作用，刑事庭法院有實質審查該法務部之撤銷假釋處分是否合法、適當，進而決定維持、撤銷或變更之權。此見解非僅經司法院釋字第681 號解釋時，多位大法官在協同意見書或不同意見書中提及，本院更有裁判先例。本庭之見解，並非違反裁判先例之歧異見解。提案庭就本案之思考，原認為：本件本院有審判權一事，既早經司法院釋字第681 號解釋在案，且為上開法條所明定，本院亦有裁判先例，理應不會有爭議，故未列為提案爭點。評議時，因有主張於個案裁判中不可撤銷法務部之「撤銷假釋處分」者；惟既非本提案之法律爭點，不在大法庭評議範圍內，屬個案裁判問題，故當時乃有「各庭依其法律確信及司法院釋字第796號解釋意旨為個案裁判」之共識。因司法院釋字第796 號解釋理由有「查受假釋人對於法務部撤銷假釋之處分，於109 年7月15日監獄行刑法第134條修正施行前，不得直接聲明不服，僅得就檢察官關於假釋撤銷後執行殘刑之指揮，依刑事訴訟法第484 條規定向法院聲明異議」之文字。表面觀之，容易讓人誤會成：「在監獄行刑法修正施行前，不得對法務部撤銷假釋之處分直接聲明不服，只能對檢察官之執行指揮聲明異議。所以法務部之撤銷假釋處分，非刑事庭法院依刑事訴訟法第484 條規定所得審查之客體。」。這種誤解結果，將嚴重違背司法院釋字第681 號解釋意旨；也讓影響人民權益至深且鉅之「法務部撤銷假釋處分」，在監獄行刑法修正施行前，無任何制衡，不服撤銷假釋處分人之訴訟救濟權，完全落空無保障，恐有違憲，更引起諸多不必要之爭議。茲詳敘如下：㈠最高行政法院93年2 月份庭長法官聯席會議決議：「（法務部所為）假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，其救濟程序應依刑事訴訟法第484 條之規定，即…，不得提起行政爭訟。」99年9 月10日司法院釋字第681 號解釋文認：上開決議雖拒絕人民循行政爭訟救濟，但得依刑事訴訟法第484 條規定救濟；故該決議及刑事訴訟法第484 條規定，並未剝奪人民就撤銷假釋處分依法向法院提起訴訟尋求救濟之機會，而不違憲。則不服法務部撤銷假釋之處分，欲尋求司法救濟者，確定由刑事庭法院依刑事訴訟法第484 條規定審判。依「司法審查」之制度性目的，在實質保障人民自由權利不被行政機關違法行政處分所侵害，則法院審查該法務部之撤銷假釋處分是否合法、正當時，自當盡其實質審查義務。㈡於109 年7 月15日施行之監獄行刑法第153 條第1 項明定：本法修正之條文施行前，因撤銷假釋已繫屬於法院之聲明異議案件，尚未終結者，於修正施行後，仍由原法院（即刑事庭法院）依司法院釋字第681 號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理。第2 項規定：前項裁定之抗告、再抗告及本法修正之條文施行前已由地方法院或高等法院終結之聲明異議案件之抗告、再抗告案件，尚未終結者，於修正施行後由高等法院或最高法院依司法院釋字第681 號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理。足見監獄行刑法修正施行前繫屬法院之案件，法律明定仍由刑事庭法院依司法院釋字第681 號解釋意旨及刑事訴訟法之規定審理。不因新法之修正施行，而改歸行政法院審判。㈢部分大法官在司法院釋字第681 號解釋協同意見書或不同意見書中，明白表示下列見解：⒈「法院得就…為審查，以決定是否維持或撤銷、變更撤銷假釋處分，以達救濟目的」、「實務運作結果，普通法院刑事庭確實也就撤銷假釋處分是否違法不當進行審查」、「由刑事庭以刑事審判審查或撤銷法務部撤銷假釋處分」（見司法院釋字第681 號解釋林子儀、許玉秀大法官協同意見書）。⒉「故假釋人對於法務部所為撤銷假釋處分，其是否構成撤銷假釋的法律要件？即應由刑事庭法院予以判斷」（見同上解釋陳新民大法官不同意見書）。⒊「基於目的性擴張將該條（即刑事訴訟法第484 條）適用至撤銷假釋決定」（見同上解釋黃茂榮大法官協同意見書）。⒋可見刑事庭法院實質審查法務部之撤銷假釋處分是否合法正當，進而決定維持，或撤銷，或變更，以及判斷是否構成系爭條文所定撤銷假釋法律要件之見解，並非本庭獨創。㈣本院已有裁判先例。故本庭實質審查並撤銷法務部之撤銷假釋處分裁定，不是違反裁判先例之歧異見解。⒈本院94年度台抗字第8 號裁定：「刑事訴訟法第486 條規定，此項異議（依第484 條規定所為之聲明異議）由法院裁定，又未限制法院裁定之內容，法院自得就受保護管束人（即假釋被撤銷人）是否遵守保護管束之規則，如有違反，情節是否重大加以審查，以決定是否維持或撤銷、變更其處分，以達救濟之目的」。⒉足見本院判決先例已有「刑事庭可實質審查法務部撤銷假釋處分，以決定維持或撤銷、變更其處分」之見解。且於本庭個案裁定時，本院並無「不可實質審查或撤銷法務部假釋處分」之裁判先例。本庭並未違背大法庭統一法律見解之相關規定。㈤修正監獄行刑法第153 條第1 、2 項均明定此類案件，刑事庭應「依刑事訴訟法之規定審理」。而刑事訴訟法第413 條規定「抗告法院認為抗告有理由者，應以裁定將原裁定撤銷；於有必要時，並自為裁定。」實務上，最高法院之抗告或再抗告案件裁定，均為實體裁定，既得撤銷原裁定，更得於認有必要時，自為該個案之妥適實體裁定，以終局解決個案之司法救濟程序，避免案件不斷來回於二、三審之間，早日終局解決爭訟，落實司法為民之改革宗旨。㈥司法院釋字第681 號解釋，既確認「不服法務部撤銷假釋處分」時，依刑事訴訟法第484 條之規定向刑事庭法院尋求訴訟救濟。則刑事庭法院若不實質審查，明顯違反該號解釋意旨，使人民憲法上的訴訟權保障落空，更使法務部違法或不當之行政處分，無救濟管道；且嚴重悖離「直接剝奪個人權益之行政處分，應受司法審查、制衡」的法治國原則。㈦檢察官核發指揮書執行殘刑，是以法務部之撤銷假釋處分為其依據或事實基礎。檢察官對法務部之撤銷假釋處分，毫無置喙餘地。如審理的法院認為法務部撤銷假釋之處分係違法、不當，卻不撤銷之，則該違法不當之撤銷假釋處分，仍有效存在，檢察官據以指揮執行殘刑，有何違法或錯誤？法院不撤銷法務部之撤銷假釋處分，僅撤銷檢察官執行殘刑之指揮，沒有解決人民之問題，更有自我邏輯矛盾之謬誤。且該侵害人民權利的違法處分仍有效存在，假釋還處於被撤銷狀態，受假釋人因假釋所享有，為司法院釋字第681 、796 號解釋意旨所肯認之基本權利，仍未被回復，形同無救濟；人民訴訟權之保障及司法院釋字第681 號之解釋意旨都落空，有違憲疑慮。㈧有謂法院不宜或不應撤銷法務部之撤銷假釋處分，係因應該考量有無行政程序法第117 條第1 款「撤銷對公益有重大危害者」而不得撤銷之情形。然：⒈於本件，刑事庭應依刑事訴訟法之規定審理，而非依行政程序法審理；且不撤銷法務部違法之撤銷假釋處分，而期待法務部自行審查、自我糾正，「司法審查、司法救濟」之制度將崩解。況「申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑，與得向法院請求救濟並不相當」，業據司法院釋字第 691號解釋闡明在案。司法院釋字第681 號解釋所確定的是：人民「向法院請求救濟」的「司法審查」，而不是向法務部的「申訴」。刑事庭怎可將司法審查的「訴訟救濟」制度，操作成由法務部自我審查的「申訴」制度？況撤銷自己的假釋處分，形同自我否定，表示之前之執行違法或不當；衡諸人性，本難期待；因於相關責任之衍生及善後，至為棘手，不能排除「可能因棘手，而規避該問題，以致產生既冤之，便將受假釋人冤到底的執法或裁判心理」（見同上解釋黃茂榮大法官協同意見書）。⒉如違法之撤銷假釋處分未被法院撤銷，法務部自我審核後說「本件撤銷假釋之處分，根本不必撤銷，不必自我糾正」，因該撤銷假釋處分仍然存在，所以法務部不必做出「自我維持」的新處分。則不服法務部撤銷假釋處分之人，如何對法務部的「自我審查」結果（維持現狀，不自我撤銷），依修正監獄行刑法之規定，向行政法院尋求訴訟救濟？其不合法、不合理、不可行，顯而易見。

四、關於撤銷假釋之權責機關、撤銷假釋處分所應遵循之正當法律程序，現行法仍無明文規定。法務部係因循舊慣，依原假釋監獄之典獄長報請法務部後，即予核復照准，而逕為撤銷假釋之處分。並未經過「假釋審查會」；更無所謂「撤銷假釋審查會」之組織；其過程，明顯違反司法院釋字第681 號解釋所要求之正當法律程序。㈠司法院釋字第681 號解釋作成時，黃茂榮大法官已於其協同意見書中表示：「關於撤銷假釋之權責機關，現行法並無明文規定」。㈡實務上做法是因循「准予假釋」既經法律規定由法務部為之，則撤銷假釋，雖法無明文，也就「順理成章」由法務部決定之。但這樣的看法，在司法院釋字第681 號解釋中，為許多大法官所挑戰，認為：撤銷假釋既是剝奪受假釋人之人身自由權益，關於何人有撤銷假釋之權，應受法律保留、法官保留、平等原則及正當法律程序等憲法原則之拘束。故該號解釋理由書特別指明「撤銷假釋決定，允宜遵循一定之正當程序」。㈢司法院釋字第691 號解釋文「受刑人不服行政機關不予假釋之決定者，其救濟有待立法為通盤考量決定之。在相關法律修正前，由行政法院審理。」僅係就「准否假釋」之司法訴訟救濟途徑，定由行政法院為之。就「撤銷假釋之權責機關」或「不服撤銷假釋處分之司法救濟途徑」，該號解釋並未處理。否則修正監獄行刑法第153 條第1 、2 項就不會明定本件情形仍由刑事庭法院，依刑事訴訟法之規定審理。

五、關於撤銷假釋之權責機關，現行法仍無明文規定，有法律漏洞：㈠修正監獄行刑法「假釋」章，僅規定假釋案件由假釋審查會決議後，報請法務部審查，法務部參酌該決議為許可假釋或不予許可假釋之處分。並未規定「撤銷假釋」亦由假釋審查會決議後，報法務部審查後決定。㈡該法第121 條第1 項所定，係指不服撤銷假釋處分者，亦得向法務部提起復審。撤銷假釋之復審機關，法律明文是法務部。因此，就撤銷假釋之處分機關而言，論理上，不會也是「法務部」。否則就像「不服第一審法院判決，應向第一審法院尋求救濟」一樣，欠缺層級救濟之合理性。㈢該法第137 條，雖規定法務部得授權他人辦理假釋之撤銷，但就「法務部依何程序，有權決定假釋之撤銷」之「法律賦權」規定，仍無明文。就何一機關為有權撤銷假釋處分之機關，應有法律漏洞。至於司法院釋字第681 號解釋所要求，撤銷假釋，應循正當程序者，亦法無明文。㈣目前撤銷假釋之實務作法，仍是由檢察官或觀護人函請原假釋監獄之典獄長報請法務部撤銷。法務部接到監獄之報告表後，即直接核復照准，同時作出法務部名義之撤銷假釋處分書。業經法務部矯正署函復本院在案。則司法院釋字第681號解釋念茲在茲之「撤銷假釋決定，允宜遵循一定之正當程序」者，迄今仍然落空。㈤司法院依憲法第78條規定為解釋，其最終目的，在維護憲法，保障人民在憲法上之基本權利。其落實固在立法機關之立法修正、行政機關之積極配合，更在司法機關於個案審判上予以適用，方足以實現個案正義，保障人權。但如同過去很多司法院大法官解釋出來後，立法機關、行政機關均未即時配合修法或處理。法院如能秉司法院解釋意旨，直接援引為法律之適用，進行司法審查，不正是落實司法院解釋，敦促積極立法或行政遵循，增進法治進步之良方？法院為何需要裹足不前？

六、本庭因恐法務部版刑法第78條之修正草案於立法院通過時，無溯及既往效力，致繫屬各審級刑事庭之相類案件，未能獲得平等處理，而為本提案。正苦惱如何說服大法庭成員之際，司法院適時公布釋字第796 號解釋，有如天降甘霖，使眾多假釋被撤銷之人，獲重新審酌之機會，本庭至為感謝。