返還不當得利

理 由

一、「駁回訴訟救助聲請之裁定確定前，第一審法院不得以原告未繳納裁判費為由駁回其訴。」民事訴訟法第109條之1固定有明文。惟民事訴訟法第109條之1增訂有關聲請訴訟救助程序中不得駁回原告之訴之限制規定，既僅侷限於第一審法院不得為訴之駁回，且將條次編列於總則編規定，參照其立法說明理由，自屬有意排除第二審程序之適用（最高法院98年度台抗字第875 號裁定意旨參照）。查，本件抗告人對原審法院民國109年6月2 日109年度原訴字第11號裁定(下稱原裁定)提起抗告並聲請訴訟救助，本院業以109年度聲字第21號裁定駁回其訴訟救助之聲請。依前開說明，本院得不待訴訟救助事件確定即為裁定。

二、抗告意旨略以：伊因不知有本件訴訟，故於原審言詞辯論程序未到庭表示意見，且伊生活困難，名下雖有不動產及動產，惟日前做工因傷致身體不適無法工作，無任何所得，尚有妻兒需撫養，實無資力支付訴訟費用等語。

三、按提起民事第二審上訴，應依民事訴訟法第77條之16第1 項規定預納第二審裁判費，此為必備之程式。而提起上訴時如未預納該裁判費，其上訴不合程式，但可以補正，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之，民事訴訟法第442條第2項固有明文。惟上訴人有律師為訴訟代理人，或依書狀上之記載可認其明知上訴要件有欠缺者，法院得不行民事訴訟法第442條第2項及第444條第1項但書之程序（即上訴不合程式或有其他不合法情形之補正），民事訴訟法施行法第9 條亦有明定。此規定意旨，係為避免拖延訴訟，如上訴人已委任律師為訴訟代理人者，其訴訟代理人對於上訴利益之計算及上訴程式要件為何，應均熟稔，卻明知應繳納上訴裁判費用而不為繳納，倘仍令補正，未免保護過周，反而延滯訴訟。是上訴人委任律師為訴訟代理人而提起上訴未繳納上訴裁判費者，第一審法院得無庸裁定命補正而逕予駁回其上訴。

四、經查：(一)本件相對人起訴請求抗告人應給付新臺幣(下同)130 萬元及法定遲延利息，經原法院判決抗告人敗訴，判決於民國109年4 月29日送達抗告人，並於判決正本末欄教示記載：「如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費」。嗣抗告人於109年5月14日以「民事聲明上訴狀」提起上訴時，不僅該狀已記載律師為訴訟代理人，狀末及所附「財團法人法律扶助基金會專用委任狀」，均有受任律師之印文，此觀卷附該等書狀即明(原審卷第205頁至第207頁)。是以，抗告人遞狀提起上訴時，確實已委任律師為訴訟代理人，且其上訴之聲明已表明「原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回」，則有關第二審應繳納之裁判費，自得依民事訴訟法第77條之13及77條之16規定，計算應繳納之裁判費數額，並無不明確而需待法院核定之情形。(二)然而，抗告人委任律師為訴訟代理人，於109年5月14日已聲明上訴，卻遲未繳納第二審裁判費。原審迄109年6月2 日始裁定駁回其上訴，實已賦予相當期間之程序保障，依上開說明，原審不再行民事訴訟法第442條第2項命抗告人補正之程序，而逕行駁回其上訴，於法並無違誤。(三)又原裁定於109年6月5日送達抗告人之訴訟代理人(原審卷第219頁)，已生駁回其上訴之效力。故抗告人於109年6月11日始補繳上訴裁判費(原審卷第227頁)，並不生補正之效果。此外，抗告人係於原裁定駁回其上訴後，於109年6月9 日始對原裁定提起抗告並聲請訴訟救助(本院卷第9 頁)，未合於民事訴訟法第109條之1之規定，亦不得以此指摘原裁定違法，併予敘明。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 9 日民事庭審判長法 官 劉雪惠 法 官 林信旭法 官 廖曉萍以上正本係照原本作成。本件不得再抗告。 中 華 民 國 109 年 7 月 9 日書記官 廖子絜