選任辯護人 官振忠律師上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第86號中華民國114年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第10939號），提起上訴，本院判決如下：
上訴駁回。
一、Ａ０１基於參與犯罪組織之犯意，於民國113年5月下旬某日起，加入真實姓名年籍不詳、通訊軟體TELEGRAM暱稱「脫褲子放屁」及真實姓名年籍不詳、通訊軟體LINE暱稱「小梅梅」等成年人所組成之3人以上，以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺犯罪集團（下稱本案詐欺集團），擔任面交取款車手之工作，約定可獲得一定之報酬。
二、緣本案詐欺集團真實姓名年籍不詳、自稱「黃梅」之成年女子，於113年4月間某日起，在彰化縣之秀傳紀念醫院與Ａ０３攀談，自稱係其國中同學之女友，在與Ａ０３互加為通訊軟體LINE好友後，即以LINE暱稱「小梅梅」與Ａ０３聊天培養感情，之後並對Ａ０３佯稱：可向「水哥」購買普洱茶後再轉售賺取其中價差云云，致Ａ０３陷於錯誤，先後於113年6月5日17時30分許、同年6月11日15時24分許，依指示前往位於彰化縣○○鄉○○村○○路0號之大安宮，依序面交新臺幣（下同）25萬8,000元、22萬元予本案詐欺集團指派前來收款之車手（無證據可證明Ａ０１參與此部分犯行），嗣Ａ０３察覺有異，於113年6月19日報警處理。而Ａ０１加入本案詐欺集團後，即與「脫褲子放屁」（即「肖建」）、「小梅梅」及本案詐欺集團其他成年成員，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財及偽造私文書之犯意聯絡，由「小梅梅」續以上開購買普洱茶後轉售獲利之詐術誆騙Ａ０３，並與Ａ０３約定於113年6月21日，在上址大安宮，交付29萬元予其派來收款之人，Ａ０３雖已起疑，惟仍假意配合；再由Ａ０１使用其所有如附表編號1所示之行動電話與「脫褲子放屁」聯繫，並依「脫褲子放屁」之指示，先偽造如附表編號7所示之現儲收據（其上蓋印有偽造之「高泰茶葉商行」印文1枚及偽簽之「陳健良（起訴書誤載為陳建良）」署押1枚）後，再撥打電話聯繫Ａ０３，與Ａ０３相約於同日15時30分許見面收款。俟Ａ０１於同日15時30分許，在上址大安宮與Ａ０３見面，尚未及將上開偽造之現儲收據交予Ａ０３而為行使及向Ａ０３收取款項時，即為在場埋伏之警員當場查獲逮捕，並扣得其所有如附表編號1至7所示之物，Ａ０１本次詐欺取財犯行始未得逞，惟仍已足以生損害於「高泰茶葉商行」、「陳健良」。
三、案經Ａ０３訴由彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
一、本院審理範圍：按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。依立法理由所示，前揭但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。檢察官起訴上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）涉犯洗錢防制法第19條第2項 、第1項後段洗錢未遂罪部分，業經原判決說明不另為無罪之諭知，本案僅被告就有罪判決部分提起上訴，檢察官對於原判決不另為無罪諭知部分並未上訴，則依刑事訴訟法第348條第2項但書規定，上開經原審判決為不另為無罪諭知部分業已確定，而不在本案上訴範圍內。檢察官雖於本院準備程序及審理中陳稱原判決關於不另為無罪諭知部分漏未論處洗錢防制法第19條第2項、第1項 洗錢未遂罪等語，惟檢察官並未上訴，而本件原判決關於不另為無罪諭部分並非本院審理範圍，尚無從併予審酌，合先敘明。
二、證據能力：㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎。準此，下述被告以外之人於警詢時之陳述及未經審理程序中具結之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，是本判決所引用證人之警詢筆錄及未於偵查中及審判中具結之陳述，僅於認定被告違反組織犯罪防制條例案件以外之罪之基礎。㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序 審理中均未爭執證據能力（見本院卷第80、81頁，107頁），且迄本案言詞辯論終結前，均未聲明異議。本院審酌除前述被告參與犯罪組織犯行絕對不具證據能力部分外，上開被告以外之人於審判外之陳述並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據應屬適當，自有證據能力。㈢再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠訊據被告於原審審理中就上開犯行坦承不諱，表示認罪（見原審卷第184頁），被告上訴固仍坦承偽造文書部分之犯行，惟矢口否認有何加重詐欺、參與犯罪組織等犯行，辯稱：其行為僅構成普通詐欺未遂及偽造文書，從頭到尾其只接洽過暱稱「脫褲子放屁」之人，至於被害人所說的「小梅梅」等並不認識；其僅有跟「脫褲子放屁」視訊過，並沒有實際上見面過，其他人則完全沒有聯絡過云云。經查：⒈被告坦承確有於上開時、地持偽造收據欲向告訴人Ａ０３收取款項時為警查獲之事實，核與證人即告訴人Ａ０３於警詢中所為之證述（見偵卷第19至22、25至27頁，僅用以證明被告所涉三人以上共同詐欺取財未遂及偽造私文書犯行，不用以證明被告所涉參與犯罪組織犯行）大致相符，並有被告與「脫褲子放屁」之TELEGRAM對話紀錄截圖1份、告訴人與「小梅梅」之LINE對話紀錄翻拍照片1份、大安宮附近之監視錄影器影像畫面截圖6張、告訴人提出其先前受騙交付款項所取得之免用統一發票收據之翻拍照片2張暨其事後收到之茶葉包裹外觀照片5張、原審當庭播放警方逮捕被告時之密錄器影像畫面檔案所製作之勘驗筆錄1份（含密錄器影像畫面截圖10張），及彰化縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份暨扣押物品照片3張附卷可稽（見偵卷第29至33、39至61、71至88頁，原審卷第67、71至79頁），另有如附表編號1至7所示之物品扣案可資證明。就此部分之事實，首堪認定。⒉被告雖辯以其自始僅接洽過暱稱「脫褲子放屁」之人，並非犯3人以上共同犯詐欺取財罪，僅係犯普通詐欺罪；其並未參與犯罪組織云云。惟：①被告於原審審理中雖否認犯行，惟於其科刑範圍辯論時供稱：「我要認罪，請求從輕量刑」等語（見原審卷第184頁），而坦承檢察官起訴之事實。被告於本案中雖辯以僅與暱稱「脫褲子放屁」（即「肖建」之人）聯繫，然其於警詢時供稱：「肖建」叫其開收據，他會給其要收款人的資料，然後叫其去收款；其不知道對方年籍資料，平常用飛機跟LINE聯繫，對方飛機暱稱叫「脫褲子放屁」，LINE暱稱叫「肖建」；今日收到的款項「肖建」會給其一個地址，到一個地方交給指定的人，「肖建」對其說對方是U商等語（見偵卷第14、16頁）；復於偵查中供稱：第一次是在113年6月至桃園中壢收款9萬6,000元，收完錢再給對接的人，交錢的地方是公園；今天打算收的29萬元，也是交給U商（油商），就是虛擬幣商；其和U商見過2次，不知真實姓名等語（見偵卷第110、111頁），且就被告與「脫褲子放屁」間之通訊軟體對話紀錄中，被告於114年6月15日收得另筆款項後，猶向「脫褲子放屁」通報稱：「收到了」，復稱：「幫我約油商」，「脫褲子放屁」即回稱：「OK」等情（見偵卷第51頁），可見被告得款後需將款項交與對接收水之「U商」（油商）等情。由此觀之，連同被告在內，其所明知之共犯至少即有其所稱「脫褲子放屁」（即「肖建」）、向其收水之人U商（油商）及其本人而達3人。再者，就被告與「脫褲子放屁」間之通訊軟體對話紀錄中，被告稱「你只有跟這個團隊配合pk取現?」（見偵卷第49頁），被告復於原審審理中供稱：其知道「脫褲子放屁」那邊是有跟一些廠商合作等語（見原審卷第181頁），被告顯可預見「脫褲子放屁」背後有其他共犯參與本案犯罪甚明。而現今詐欺集團利用電話、通訊軟體進行詐欺犯罪，指派俗稱「車手」之人領款以取得犯罪所得，再行繳交上層詐欺集團成員，同時造成金流斷點而掩飾、隱匿此等犯罪所得之去向，藉此層層規避執法人員查緝之詐欺取財、洗錢犯罪模式，分工細膩，同時實行之詐欺、洗錢犯行均非僅單一，各成員均各有所司，係集多人之力之集體犯罪，非一人之力所能遂行，已為社會大眾所共知。參與上開犯罪者至少有實行詐騙行為之人、向被害人收款之車手、收取車手提領款項之人（俗稱「收水」），是以至少尚有2人與車手共同犯罪，更遑論或有多人向被害人施詐或多層收水人員。佐以現今數位科技及通訊軟體之技術發達，部分詐欺集團成員與被害人、提款車手既未實際見面，則相同之通訊軟體暱稱雖可能係由多人使用，或由一人使用不同之暱稱，甚或以AI技術由虛擬之人與對方進行視訊或通訊，但對於參與犯罪人數之計算，仍應依形式觀察，亦即若無反證，使用相同名稱者，固可認為係同一人，然若使用不同名稱者，則應認為係不同之人，始與一般社會大眾認知相符。再依詐欺集團之運作模式可知，於密集時間受害之人均不只一人，提款車手亦不僅只收受、領取一被害人之款項。倘認「一人分飾數角」，即對被害人施用詐術之人即收水人員，則該人不免必須同時對被害人施詐，並通知趕赴指定地點收取車手提領之款項，此不僅與詐欺集團普遍之運作模式不符，亦與經驗、論理法則相違。又參與詐欺犯罪之成員既對其所分擔之工作為詐欺、洗錢犯罪之一環有所認知，雖其僅就所擔任之工作負責，惟各成員對彼此之存在均有知悉為已足，不以須有認識或瞭解彼此為要，各成員仍應對相互利用他人之行為，以達其犯罪目的之全部犯罪結果，共同負責。由本案之犯罪歷程觀之，先由「黃梅」（即暱稱「小梅梅」之人）以購買普洱茶轉售獲利之詐術誆騙Ａ０３，並由暱稱「脫褲子放屁」（即肖建）之人指派被告持偽造之現儲收據（其上蓋印有偽造之「高泰茶葉商行」印文1枚及偽簽之「陳健良」署押1枚）前往向Ａ０３收款，如能得手即再依「脫褲子放屁」將款項指示至指定地點交付予對接之收水之人即不詳姓名之U商（油商），足見知悉其所參與確係詐欺犯行且參與人數係3人以上，且需多人縝密分工方能完成之計畫性、集團性之犯罪，此等詐欺集團以話術施詐、派車手收款、層層轉交贓款等分工，係目前詐欺集團實施詐騙及洗錢之常態，各犯罪階段通常緊湊相連，有賴集團成員縝密分工，相互為用，共犯彼此間本即不以彼此認識為必要，堪可認被告係基於三人以上共同詐欺取財等故意，並與「小梅梅」、「脫褲子放屁」、不詳姓名之U商（油商）及其所屬詐欺集團其他成員間有犯意之聯絡、行為之分擔，其就上揭三人以上共同詐欺取財之犯行，為共同正犯，至堪認定。縱認被告僅與「脫褲子放屁之人」聯繫，仍無解被告所為係3人以上共犯之事實。被告辯以其並非犯3人以上共同犯詐欺取財罪，僅係犯普通詐欺罪云云，並無可採。②再按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，同條例第2條第1、2項分別定有明文。觀諸本案之犯罪情節，各犯罪行為人各有其職，諸如對被害人施以詐術、擔任取款車手之人、聯繫取款車手之人及負責向車手收取贓款層轉之收水者等多人，分工縝密周詳，顯係具有相當結構之組織；且被告自承非僅向本案告訴人Ａ０３收取款項，之前有交易一筆是紅酒，第二筆是人參，但這一單客人沒回覆其就直接走人，第三單就是這一次（見聲羈卷第24頁），第一次是在113年6月，至桃園中壢收款9萬6,000元，收完錢再給對接的人云云（見偵卷第110頁），被告復於本院審理中供稱就另案加重詐欺、洗錢、偽造文書等案件，業經臺灣新北地方法院判處有期徒刑1年2月，緩刑2年確定等情（見本院卷第82頁），並有臺灣新北地方法院114年度金訴字第2081號刑事判決在卷可佐，經核該案件係被告受「肖建」指示蓋用偽造之羅斯柴爾德拉菲集團圓戳章之偽造收據至新北市板橋區向該案被害人李谷尉收取14萬2,000元之紅酒貨款等情（見本院卷第85至92頁），足見該「肖建」（即 「脫褲子放屁」）之人 」已多次指示被告向多名被害人收取款項，被告除本案外亦確有向其他被害人取款得手。可見本案詐欺集團係具有持續性、牟利性之組織。綜上所述，堪認本案詐欺集團係3人以上，以實施詐欺為手段所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，業該當組織犯罪防制條例所規範之犯罪組織無疑。被告上訴否認其參與本件詐欺集團犯罪組織云云，亦無可採。 ⒊被告於原審審理中辯稱：當天其沒有看到現金；其當時還沒有收錢，收據也還沒交給他，警察就出現將其逮捕（見原審卷第47、169頁）；其有提醒告訴人Ａ０３金額太高，其沒有看到東西，才會問告訴人之前有沒有買過，Ａ０３之前有收到貨，才會再購買云云（見原審卷第183頁）。並於原審聲請傳喚告訴人Ａ０３，以證明其於面見現場有與告訴人對話，請告訴人確認是否有本案茶葉交易，及其於面交現場並未交付現儲收據予告訴人、亦未收受任何現金云云。然因告訴人嗣已於114年9月29日死亡，有其個人戶籍資料可憑（見原審卷第185頁），自無從再為傳訊調查。且： ①告訴人Ａ０３雖於警詢時陳稱：其有拿到貨物，於113年6月 18日14時17分許由貨運公司送至其住處，由其自收領；是普洱茶10片（見偵卷第22頁），惟其亦陳明：其付款當下沒有收到商品，對方只有拿收據給其，對方說要用寄的等語（見偵卷第21頁），被告於警詢時亦供稱：「肖建」向其表示6月 25日至27日間會給對方茶，所以其前來收款等語（見第15、16頁），堪認詐欺集團成員雖有寄送普洱茶予告訴人Ａ０３，然此係在本案被告收款之前，而係告訴人Ａ０３先前訂購之貨品，尚與被告收款之部分無關，而該詐欺集團成員先前另行寄送商品及收取貨款，亦非無可能係取信告訴人之舉，況告訴人Ａ０３於警詢時亦陳稱：其認為所購買的普洱茶不值得其所購買的金額；其已經覺得受騙等語（見偵卷第27頁）。是尚未足以被告先前曾收到貨品，即為有利被告之認定。②被告於原審審理中供承告訴人手上拿一個包包，其在警局有看到警察從Ａ０３包包內拿出一疊東西，應該是錢等語（見原審卷第181頁）。又上開勘驗結果雖並未見被告與告訴人間之接洽互動，然經原審電詢員警陳為誠，經回覆稱：警方惟恐遭被告發現，一開始躲在房子內，並沒有錄到交涉時之畫面一節，有電話洽辦公務紀錄單可憑 （見原審卷第55頁），被告亦自承當時被害人有在現場 ，其已和被害人講幾句話，被害人剛好被警方擋到，畫中沒有拍到等語（見原審卷第67頁），而本件認定係被告為加重詐欺取財之未遂犯（詳後述），被告辯其以尚未向告訴人Ａ０３收取款項云云，亦不足為有利被告之認定。㈡綜上，被告翻異前詞，否犯部分犯罪，應係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪及本院之判斷：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重；刑之重輕，以最重主刑為準，依前2項標準定之，刑法第2條第1項、第35條第1項、第2項前段分別定有明文。又按於比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，選擇有利者為整體之適用。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制訂、於113年8月2日施行；又該條例第7至11條、第13條、第42條、第43條、第44條、第46條、第47條及第50條復於115年1月21日修正公布，於同年1月23日施行。經查：⒈修正前詐欺犯罪危害防制條例於第43條規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億以下罰金」；修正後之條文為：「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達100萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達1千萬元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達1億元者，處7年以上有期徒刑，得併科5億元以下罰金」。而被告本件所為係刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，前揭修正前後之詐欺犯罪危害防制條例於第43條之規定係就犯刑法第339條之4之罪者，合於詐欺犯罪危害防制條例前開修正後之特別構成要件時，明定提高其法定刑，係成立另一新增之獨立罪名，此為被告行為時所無之處罰，依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地，自不生新舊法比較之問題。⒉113年7月31日公布之詐欺犯罪危害防制條例新設第47條（即修正前）「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」之規定，並就該條所稱詐欺犯罪，於第2條第1款明定「詐欺犯罪：指下列各目之罪：㈠犯刑法第339條之4之罪。㈡犯第43條或第44條之罪。㈢犯與前二目有裁判上一罪關係之其他犯罪」。而具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段「犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」之規定，亦規範較輕刑罰等減刑規定之溯及適用原則。從而，廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令(即特別刑法)之制定，若係刑罰之減刑原因暨規定者，於刑法本身無此規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。是行為人犯刑法第339條之4之罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似減刑規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用(最高法院113年度台上字第4202號判決要旨)。次按（修正前）詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上大字第4096號裁定意旨參照）。修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段係規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」；修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條將原條文前段修正為「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」，新法將原條文「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者」之減輕條件刪除，改增加「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」之減輕條件，並將自白「必」減輕其刑，修正為「得」減輕其刑，而改列為第1項，是修正後之規定並未較有利於被告。經比較結果，應以修正前之規定較有利於行為人。又修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，……；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」另115年1月23日修正公布之同條第2項則規定為：「前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」經比較新舊法，修正後之規定要件較為嚴格，限縮減刑之範圍、效果，自應以修正前之規定較有利於行為人。惟被告於偵查中及本院審理中均未自白犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，故亦均無上開減刑規定之適用。㈡核被告就上開犯罪事實欄一所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；就上開犯罪事實欄二所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪及同法第210條之偽造私文書罪。㈢檢察官起訴書雖認被告本案業已交付如附表編號7所示偽造之現儲收據予告訴人而構成刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，惟被告於原審審理中堅稱其尚未出示上開現儲收據予告訴人簽收，即旋遭現場埋伏之警員逮捕等語（見原審卷第47、67至68、181頁），經核與原審當庭播放警方逮捕被告時之密錄器影像畫面檔案所製作之勘驗筆錄內容：在畫面中可看出警方從住宅屋內衝出逮捕被告，被告為警逮捕時手上僅持有1張收據，當時在畫面中未見告訴人等情（見原審卷第67、75至79頁）相符，足見被告於案發當下確尚未行使該偽造之私文書收據，是公訴意旨認被告於本案構成行使偽造私文書罪，容有誤會。然行使偽造私文書部分既不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，但此部分與偽造私文書部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原判決漏未敘及，應予補充。 ㈣按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。故行為人雖未親自實施以電話詐騙被害人等行為，惟其配合其他詐欺集團成員行騙，取領被害人款項，此犯罪型態具有相當縝密之計畫與組織，行為人縱不認識其上手以外其他詐欺集團成員，未確知彼此參與分工細節，或未能確切知悉詐騙被害人之模式，然既相互利用彼此部分行為，以完成犯罪之目的，則彼此間對於犯罪之實施，仍應就全部之犯罪事實令負共同正犯之責（最高法院106年度台上字第2294號、第2690號、第3191號、第3503號判決意旨參照）。依上述各項事證及說明，本案詐欺集團於詐欺犯行之分工上極為精細，分別有對告訴人Ａ０３施詐之人、指示收款之成員、到場收款之車手及轉交款項之收水人員等各分層成員，以遂行上開犯行而牟取不法所得，集團成員間固未必彼此有所認識或清楚知悉他人所分擔之犯罪分工內容，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正係具備一定規模犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利犯罪牟財。而被告既對其參與本案詐欺集團，遂行上開詐欺犯行有所認識，已如前述，堪認其等對集團成員彼此間可能係透過分工合作、互相支援以完成詐欺取財之犯罪行為一節當屬知悉，其等既以自己共同犯罪之意思，相互支援及分工合作，以達上揭犯罪之目的，自應就所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責，而應論以共同正犯。至被告縱使未與其他負責實施詐騙之集團成員謀面或聯繫，亦未明確知悉集團內負責其他層級分工之其他成員身分及所在，彼此可能互不認識，此不過係詐欺集團細密分工模式下之當然結果，無礙被告共同正犯之認定。是被告就上開犯罪事實欄二所示犯行部分，與「脫褲子放屁」、「小梅梅」、U商及本案詐欺集團其他成員間，具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，其等就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告利用不知情刻印業者偽刻如附表編號2所示之印章，為間接正犯。㈤被告利用不知情刻印業者偽刻如附表編號2所示之印章及於如附表編號7所示之現儲收據上偽造如該編號7所示之印文與署押之行為，均係偽造私文書之部分行為，為偽造私文書之行為所吸收，不另論罪。被告就犯罪事實欄一、二所為，係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財未遂罪及偽造私文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。㈥刑之減輕事由： ⒈被告雖已著手於本案三人以上共同詐欺取財行為之實施，惟於到場之後即遭埋伏警員逮捕而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又按刑法第 26 條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。而有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂。又所謂「控制下交付」（或稱「監視下運送」）是指偵查機關發現毒品（我國現制僅容許毒品在控制下交付）時，當場不予查扣，而在控制監視下容許毒品之運輸，俟到達相關犯罪嫌疑人時始加以查獲及逮捕之偵查手段，此際，行為人基於自己意思支配實行犯罪，犯罪事實及形態並無改變，故不影響行為人原有之犯意，且毒品已原封不動運送，原則上不生犯罪既、未遂問題。倘偵查機關為避免毒品於運輸過程中逸失，採取「無害之控制下交付」，即置換毒品改以替代物繼續運輸，此際，如毒品已運輸入境，其中一行為人著手申請海關放行，則在其後始本於境內共同運輸毒品犯意出面領貨之他行為人，因毒品客觀上仍遭扣押在海關而未經起運，固不能以運輸毒品既遂罪相繩，但此無非係偵查機關採行之查緝手段所致，顯非出於行為人重大無知之誤認，況客觀上毒品確實存在，難謂全無侵害法益之危險，自僅屬障礙未遂，非不能未遂。否則豈非運輸毒品案件，於控制下交付情形，將因偵查機關選擇手段之不同（即是否採無害之控制下交付），致生行為人有罪（運輸毒品既遂）或無罪（行為不罰）之極端差異，顯失公平（最高法院112年度台上字第 1410號判決意旨參照）本案係告訴人Ａ０３配合警方採取「控制下交付」手段抓捕詐欺集團面交款項之車手，警察遂得以逮捕前來收款之被告，顯見被告並非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，僅屬於一般未遂（障礙未遂），而非不能未遂，併此敘明。⒉被告於上開犯罪事實欄一所載時間加入本案詐欺集團，擔任面交取款車手之工作，約定可獲得一定之報酬，本案中向告訴人詐騙之金額非低，難認被告參與情節輕微，自無組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定得減輕或免除其刑之適用。⒊被告雖於原審審理中坦承上開犯罪事實欄二所示三人以上共同詐欺取財未遂犯行，然於偵查中及本院審理中均係否認上開犯行，自無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定之適用，附此敘明。 ⒋犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又倘別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。且酌減其刑之規定係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。考量現今詐欺集團橫行泛濫，而為人民深惡痛絕，扣案之偽造高泰茶葉商行、萬良人參行、DOMAINES BARONS DE ROTHSCHILD等印章所示之各該商家均與被告無關，現儲收據署名「陳健良」亦非被告真實姓名，被告竟偽刻上開各該商行之印章，並偽造高泰茶葉行陳健良名義之現儲收據意欲以此不實事項取信告訴人Ａ０３向之收款，其明顯可知所為確係從事不法之財產犯罪。況被告明知連同其參與本件犯行之人係3人以上，業經本院說明如前，而被告在與「脫褲子放屁」之對話中猶稱：「你只有跟這個團隊配合pk取現？」，對方即答稱：「想辦法多搞點單呀」，被告復回應稱：「身邊搞詐的都去國外了」、「國內只剩賭跟毒 軍火」等語（見偵卷第49頁），其語意係被告向「脫褲子放屁」探詢有無其他集團可資參與配合，對方回以多想辦法接單獲取合作伙伴，被告即答稱「身邊」即人脈網絡中之人「搞詐」即從事詐騙者都至國外，僅剩下賭博、毒品及槍砲案件之人，其明白可分辨從事不同之犯罪類型，亦明知自己參與係是有組織之詐欺犯行，顯難認係不確定故意所為。被告行時為智識成熟之成年人，明知本案犯行為非法，仍執意為之，參與本案詐欺集團擔任收款車手之工作，且被告本件犯行外，另有相同手法之犯罪，亦如前述，而本案業已依未遂犯之規定減輕其刑，依一般社會通常之人之認知，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，自無對其科以最低度刑尤嫌過重而有情輕法重之情形，而無刑法第59條所定酌減其刑之適用。被告之辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，並無可採。 ㈦原審審理結果，認為被告上開犯行事證明確，適用相關論罪科刑之法律規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告：前未有犯罪科刑紀錄，素行尚稱良好，有法院前案紀錄表1份存卷可考；正值青年，不思循正途獲取財物，竟加入詐欺犯罪組織，參與本案詐欺犯罪集團後於本案中擔任面交取款車手之工作；依本案詐欺集團成員之指示前往上址去向告訴人收取詐騙贓款，並偽造如附表編號7所示之收據私文書，已足生損害於高泰茶葉商行、陳健良，惟幸告訴人前已察覺有異，報警處理，本次詐欺取財犯行始未得逞；犯後雖於偵查中否認犯行，然終能於原審審理程序之末坦認犯行，態度尚非至為惡劣（惟被告亦已於本院審理中翻異前詞，否認部分犯行，辯稱並未參與犯罪組織且僅係普通詐欺罪，其辯解為本院所不採）；犯罪之動機、目的、手段、分工之角色、本案欲向告訴人詐騙之金額，及其於原審審理中自述高職畢業之智識程度、從事物流業、已婚、有1名未成小孩、平日與妻小同住之家庭生活狀況（見原審卷第183頁）等一切情狀，而量處有期徒刑10月，復經原審整體評價而衡量上情後，認上開所處重罪（即三人以上共同犯詐欺取財未遂罪）之有期徒刑，已足收刑罰儆戒之效，並未較輕罪（即一般洗錢罪）之「法定最輕徒刑及併科罰金」為低，故不再予宣告上開輕罪之「併科罰金刑」。另就沒收部分說明：①扣案如附表編號1所示之行動電話1支，為被告與本案詐欺集團成員聯繫所用之物；如附表編號2、5所示之印章1枚及、印檯1個，為被告持以蓋印於如附表編號7所示現儲收據上所用之物；如附表編號7所示之現儲收據，係被告用以取信告訴人之物，此據被告於警詢時及原審審理中供述不諱（見偵卷第13至14頁，原審卷第47、180頁），並有上開被告與「脫褲子放屁」之對話紀錄在卷可佐，均屬供被告為本案犯罪所用之物，皆應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定宣告沒收；②扣案如附表編號6所示之現儲收據1本，係被告所有、準備開立交予面交取款對象之物，此據被告於警詢中供述明確（見偵卷第13頁），雖未用於本案犯行，而非屬供本案犯罪所用之物，但仍可認係供被告預備為本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收；③扣案如附表編號3至4所示之印章，均係被告委託不知情刻印業者偽造之印章，雖未用於本案犯行中，仍應依刑法第219條規定，均予宣告沒收；④如附表編號7所示之現儲收據上固有該編號所示之印文及署押各1枚，惟本院既已宣告沒收上開偽造之現儲收據，則就屬於上開偽造現儲收據一部之偽造印文及署押，自無庸再依刑法第219條規定，重複為沒收之諭知；⑤被告本案犯行因為警當場查獲，故未能領得報酬一節，業據被告於原審審理中供述明確（見原審卷第47至48頁），卷內亦無其他證據可證明被告本案確獲有犯罪所得，自無從諭知沒收或追徵其價額。核其認事用法，尚無違誤，其所判處刑度，更係加重詐欺罪之最低法定刑，且無併科罰金，量刑顯無過重之情事。被告上訴翻異前詞，否認部分犯罪，辯稱其所為僅係犯普通詐欺罪，亦無參與犯罪組織等情。惟就如何認定被告本案犯行，其所辯如何不可採之理由，業經本院逐一論述證據之取捨及如何憑以認定事實之理由如前，被告上訴否認部分犯行，任意指摘原判決不當，並無足採，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭安宇提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 5 月 13 日刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官 施 耀 婷中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
編號 物品名稱 1 IPHONE 12 PRO行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 2 偽造之高泰茶葉商行印章1顆 3 偽造之萬良人參商行印章1顆 4 偽造之DOMAINES BARONS DE ROTHSCHILD印章1顆 5 印檯1個 6 現儲收據1本 7 偽造之現儲收據3張（書寫1張，複印至其後2張） 【其上備註欄蓋印有如附表編號2所示偽造之高泰茶葉商行印章之印文1枚，及偽簽之「陳健良」署名1枚】 附錄法條： 組織犯罪防制條例第3條第1項： 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣１億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 刑法第210條： 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 刑法第339條之4： 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科100萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。
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